Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Шевченко Е.В. и кассационной жалобе защитника-адвоката Дьяченко А.Ф. в интересах осужденного Дивенка С.А. на приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 15 сентября 2010 года, которым

Дивенок Сергей Александрович , родившийся 25 сентября 1977 года в городе Кременная Луганской области, гражданин РФ, имеющий высшее образование, не состоящий в браке, не работающий, проживающий в п. Пионерском Елизовского района Камчатского края по адресу: ул. Виталия Бонивура, д. 9 кв. 27, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей. В соответствии со ст.73 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет.

Заслушав доклад судьи Белоусова С.Н., пояснения защитника-адвоката Дьяченко А.Ф. и осужденного Дивенка С.А., поддержавших кассационную жалобу, а также мнение прокурора Кротова А.В., поддержавшего кассационное представление и полагавшего необходимым отменить приговор суда, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Дивенок С.А. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения.

Как установил суд, 13 ноября 2009 года в период времени с 17.00 часов до 17 часов 30 минут в городе Елизово Дивенок, используя свое служебное положение инспектора ДПС ГИБДД ОВД по Елизовскому МР, покушался на хищение чужих денежных средств путем обмана, получив от водителя ФИО1 действовавшего в рамках оперативного эксперимента под контролем сотрудников ОСБ УВД по Камчатскому краю, 10 000 рублей за неприменение в отношении него административного ареста, якобы предусмотренного законом за допущенное им административное правонарушение.

В судебном заседании Дивенок вину свою не признал.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Дьяченко А.Ф. указывает, что суд неправильно применил уголовный закон, нарушил уголовно-процессуальный закон и вынес несправедливый приговор, подлежащий отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

По мнению защитника, приговор основан на неподтвержденном доказательствами предположении, что Дивенок говорил ФИО1 о необходимости применения к нему административного ареста.

Полагает, что в отношении Дивенка имела место провокация взятки, поскольку изначально действия оперативных сотрудников милиции были направлены на искусственное создание доказательств совершения преступления и их действия противоречили Конституции и закону об оперативно-розыскной деятельности. Об этом, по мнению защитника, свидетельствует умышленное совершение ФИО1, не имевшим водительских прав, запрещенных маневров при управлении автомобилем. При этом полагает, что ФИО1, действуя в рамках оперативного эксперимента, мог не опасаться применения в отношении него административного ареста.

Считая представленные стороной обвинения доказательства недопустимыми, указывает, что суд не дал им надлежащей оценки и необоснованно положил в основу приговора. Обращает внимание на то, что явка с повинной Дивенком дана в 5 часов утра, при этом он находился в наручниках. Полагает, что суд должен был дать критическую оценку аудиозаписи разговора ФИО1 с работниками ГИБДД, поскольку эта аудиозапись прерывается в очень удобном для работников ОСБ месте и о причинах прекращения записи свидетели дали разные объяснения.

Полагает, что показания ФИО2, по заявлению которого в отношении Дивенка было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, также не могут являться доказательством по данному уголовному делу.

Считая составление протоколов дополнительных допросов свидетелей ФИО3 и ФИО4 фальсификацией доказательств, утверждает, что дополнительный допрос ФИО3 не проводился и в протоколе стоит не ее подпись, а ФИО4 не была на дополнительном допросе в следственном комитете при прокуратуре по Елизовскому району, поскольку не знает, где расположено здание следственного комитета.

Утверждает, что гражданин ФИО1, принимавший участие в оперативном мероприятии, в Камчатском крае не зарегистрирован, в судебном заседании не был допрошен и его показания были оглашены судом без согласия Дивенка.

Полагает также, что суд должен был привести в приговоре употребленные Дивенком словосочетания, признанные судом наводящими, и из смысла которых следует, что Дивенок был готов оказать содействие ФИО1.

Кроме этого указывает, что фрагменты правовой системы «Гарант», приведенные в качестве доказательств в приговоре, в соответствии с требованиями УПК РФ, не могут являться доказательствами.

В возраженияхна кассационную жалобу государственный обвинитель Шевченко Е.В., указывая, что доводы защитника о провокации взятки опровергаются доказательствами, исследованными судом, считает необходимым оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В кассационном представлении государственный обвинитель Шевченко Е.В., считая приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, просит отменить его.

Указывает, что данное преступление представляет собой особую значимость и повышенную общественную опасность, поскольку совершено должностным лицом против порядка управления и государственной власти. Кроме того, осужденный с места прохождения службы характеризуется отрицательно, на протяжении предварительного и судебного следствия вину не признавал.

Полагает, что назначение условного наказания не соответствует задачам уголовного закона и необходимости предупреждения совершения подобных преступлений в целом.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы с учетом возражений на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда.

Вина Дивенка в совершении преступления установлена судом на основании совокупности доказательств, исследованных в открытом судебном заседании и оцененных по правилам, предусмотренным ст.88 УПК РФ.

Так, в явке с повинной (т.1л.д.115) Дивенок добровольно сообщил, что 13 ноября 2009 года, находясь при исполнении своих служебных обязанностей взял у ФИО1 10 000 рублей, то есть получил взятку за несоставление протокола об административном правонарушении.

Из показаний, данных сотрудником милиции инспектором ДПС ГИБДД Дивенком в присутствии защитника при допросе в качестве подозреваемого (т.1л.д.126), следует, что после задержания ФИО1, управлявшего автомобилем без водительского удостоверения и с нарушением правил дорожного движения, он возвратил ФИО1 документы на машину и отпустил его, взяв 10 000 рублей, как взятку за снисхождение, проявленное к нему при привлечении к административной ответственности.

Согласно показаниям ФИО1 (т.1л.д.158), оглашенным в судебном заседании с согласия сторон, 13 ноября 2009 года он участвовал в оперативном эксперименте, направленном на выявление сотрудников ГИБДД, берущих взятки. При этом, действуя согласно инструкции, он совершил поездку на автомобиле возле места дежурства сотрудника ГИБДД Дивенка, нарушил правила дорожного движения и после остановки его автомобиля сообщил, что у него нет водительского удостоверения. Дивенок отвез его на «щтрафплощадку», где пояснил, что после оформления документов отвезет его в отдел милиции, где его «закроют», то есть подвергнут административному аресту. Во время разговора с Дивенком он попросил не подвергать его аресту и тот сказал, что готов отпустить его, но за деньги и если кто-нибудь из знакомых сотрудников ГИБДД поручится за него. Через некоторое время Дивенок возвратил ему ключи от машины с документами и попросил «отблагодарить», показав рукой на его бумажник и потерев пальцами рук, то есть давая понять, что хочет получить денег. Он достал 10 000 рублей, полученных от сотрудников милиции перед поездкой, и положил их в пакет, находившийся в руках Дивенка.

Свидетели ФИО5,6,7,8 подтвердили, что ФИО1 действовал, выполняя инструкции сотрудников отдела собственной безопасности УВД в рамках оперативного эксперимента в отношении сотрудника ГИБДД Дивенка с использованием спецтехники для аудиозаписи, а также пояснили, что деньги, врученные ФИО1 были помечены специальным порошком и следы порошка были обнаружены на руке Дивенка после его задержания.

Кроме этого виновность Дивенка подтверждается и иными доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, составленным Дивенком в отношении ФИО1 - водителя, не имевшего права управления транспортным средством, ответственность за которое ч.1 ст.12.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена в виде штрафа, а не административного ареста, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами, в том числе аудиозаписью разговора между ФИО1 и Дивенком.

На основании приведенных в приговоре доказательств, признанных в установленном порядке допустимыми, достоверными и достаточными в их совокупности, суд пришел к правильному, по мнению судебной коллегии, выводу о том, что виновность Дивенка в совершении преступления полностью доказана и верно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужих денежных средств путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Выводы суда о наличии квалифицирующих признаков мошенничества в действиях осужденного достаточно подробно обоснованы в приговоре, надлежащим образом мотивированы, и оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Наказание Дивенку назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, в том числе с учетом обстоятельств, смягчающих наказание, при отсутствии отягчающих, а также с учетом влияния назначенного наказания на его исправление.

С доводами кассационной жалобы и кассационного представления о необходимости отмены приговора суда судебная коллегия не может согласиться, учитывая следующие обстоятельства.

Доводы защитника о наличии в действиях оперативных сотрудников провокации преступления, о недопустимости доказательств, представленных стороной обвинения, в том числе явки с повинной и аудиозаписи разговора ФИО1 с сотрудниками ГИБДД, аналогичные доводам, приведенным стороной защиты в судебном заседании, были предметом тщательной проверки в суде первой инстанции и в обжалуемом приговоре им дана надлежащая оценка. Оснований для сомнения в правильности вывода суда первой инстанции о несостоятельности этой позиции защиты у судебной коллегии не имеется.

Доводы, связанные с использованием фальсифицированных протоколов допросов свидетелей, нарушением следователем требований уголовно-процессуального закона при получении приведенных в приговоре доказательств, а также о том, что ФИО1 принимавший участие в оперативном мероприятии, не зарегистрирован в Камчатском крае и его показания были оглашены без согласия Дивенка, при проверке не нашли подтверждения и являются несостоятельными.

Довод о том, что суд не привел в приговоре употребленные Дивенком наводящие словосочетания, из смысла которых следует, что он был готов оказать содействие ФИО1, на доказанность вины и квалификацию действий Дивенка не влияет и отмену приговора не влечет.

Довод о том, что приведенные в приговоре фрагменты из правовой системы «Гарант» не являются доказательствами по делу, заслуживает внимания, однако данное обстоятельство само по себе правовых оснований для отмены приговора суда, как об этом просит защитник, не образует.

Не влечет отмены приговора и использование судом показаний свидетеля ФИО2, поскольку из пояснений сотрудников ОСБ УВД по Камчатскому краю следует, что основанием для проведения в отношении Дивенка «оперативного эксперимента» послужило именно заявление гражданина ФИО2 о неправомерных действиях сотрудника ГИБДД Дивенка при исполнении своих служебных обязанностей.

Довод государственного обвинителя о необходимости назначения Дивенку более сурового наказания в связи с тем, что он являлся сотрудником милиции и не признал свою вину, не основан на законе и отмены приговора не влечет.

Как видно из приговора, при назначении Дивенку основного и дополнительного наказания, суд учёл конкретные обстоятельства совершения преступления, все данные, характеризующие личность подсудимого, и надлежащим образом мотивировал свое решение о назначении ему основного наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, а дополнительного в виде штрафа – реально.

Оснований для вывода о чрезмерной мягкости вида или срока наказания, назначенного в пределах санкции ч.3 ст.159 УК РФ, с учетом ограничений, предусмотренных ст.ст.62, 66 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. Срок и размер основного и дополнительного наказания, соответственно, по мнению судебной коллегии, являются соразмерными содеянному и справедливыми.

Несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 15 сентября 2010 года в отношении Дивенка Сергея Александровича оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Шевченко Е.В. и кассационную жалобу адвоката Дьяченко А.Ф. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи