Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 1 июля 2010 года кассационное представление Северобайкальского межрайонного прокурора Гаврик В.А., кассационные жалобы осужденной ФИО1, адвоката Воробьевой Е.Д. на приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 12 мая 2010 года, которым

ФИО1, ..., ранее не судимая,

осуждена по ст. 160 ч2 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

Возложить на ФИО1 обязанности встать на учет в специализированный орган, осуществляющий исправление осужденной, не менять места постоянного жительства без уведомления данного органа, ежемесячно являться на регистрацию в указанный орган.

Взыскать со ФИО1 на основании ст. 1064 ГК РФ в пользу потерпевшей Н. 4 000 руб. Гражданский иск потерпевшей Н. о компенсации морального вреда оставить без удовлетворения в связи с отказом потерпевшей от исковых требований в полном объеме.

Заслушав доклад судьи Соболева А.А., мнение прокурора Дугаровой Д.Б., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда ФИО1 признана виновной в том, что, работая продавцом-консультантом в отделе ... магазина ... в г. Северобайкальск, ..., с 1 декабря 2008 года у индивидуального предпринимателя Т. и заключив договор о полной материальной ответственности, 20 марта 2009 года приняла у гр. Н. для дальнейшей реализации бывший в употреблении сотовый телефон «Нокиа 5310», который 19 июля 2009 года реализовала за 4 000 руб. покупателю Тур.. Данную сумму ФИО1 присвоила, истратив на личные нужды.

Подробно обстоятельства совершенного преступления изложены в описательной части приговора.

В суде осужденная вину не признала.

В кассационной жалобе осужденная ФИО1 просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое рассмотрение. Приговор судом постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными судом. При наличии существенных противоречий в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие, при этом противоречия не устранены.

Так, из приговора следует, что потерпевшая сдавала телефон на продажу именно ФИО1, а не продавцу ФИО1, принять телефон и продать его могла любая из продавцов. Указание в приговоре, что ФИО1 звонила потерпевшей и предлагала ей деньги, не соответствует действительности, она этого не делала, а предлагала обратиться в милицию. Ничем не подтверждены доводы потерпевшей о причинении ей значительного ущерба, не установлен совокупный доход семьи потерпевшей. Опознание ее по фотографии она считает незаконным, нужно было проводить опознание с представлением непосредственно ее и других продавцов покупателю телефона Тур. Все свидетели описывают продавца с темными волосами, тогда как в тот момент у нее были рыжие волосы. Из показаний свидетеля К. следует, что Тур. по фотографии опознала ее на 70%, но не на 100%. Суд необоснованно подверг критической оценки и отклонил ее доводы в этой части, а также представленные ею фотографии и видеозапись.

Свидетель Тер. является соседкой Тур., поэтому Тер. могла дать показания, по просьбе Тур., против ФИО1.

Заявление Н. в милицию не является доказательством ее вины. Суд не дал оценки доводам защиты о том, что все было инспирировано из-за того, что она, ФИО1, обратилась с заявлением в прокуратуры и с ней решила свести счеты хозяйка магазина.

В кассационной жалобе адвокат Воробьева в интересах осужденной Свиридоновой также просит отменить приговор суда как необоснованный, а уголовное преследование в отношении ФИО1 прекратить ввиду непричастности последней к совершению преступления. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Не учтены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, не устранены противоречия.

Потерпевшей Н. сотовый телефон был сдан в магазин для реализации, а не ФИО1 как частному лицу. Типовой договор, заключенный ФИО1 с ИП Т., не предусматривал обязанность принимать и реализовывать товары, бывшие в употреблении, поэтому утверждение, что имущество Н. было вверено ФИО1, несостоятельно. Деньги от реализации товара поступают прежнему владельцу товара только после получения их от покупателя и удержания 10% стоимости, поэтому потерпевшим следовало признать магазин «...», т.е. владельца. Доказательств того, что именно ФИО1 продала сотовый телефон Н. и похитила (присвоила) деньги, вырученные от продажи, не представлено. Доступ к данному телефону имели и другие продавцы. Суд не учел доводы защиты об оговоре ФИО1 со стороны собственника ИП Т., в отношении которой из-за неправомерных и нарушающих ее трудовые права ФИО1 обратилась в прокуратуру. После чего только в октябре 2009 Т., а в марте 2010 года Н. обратились в милицию по поводу пропажи телефона. При проведении ревизии была установлена недостача денежных средств, однако об отсутствии сотового телефона «Нокия5310» в акте не указано. Опознание ФИО1 покупателем Тур. по фотографии было проведено с нарушением уголовно-процессуального закона. Была возможность провести опознание в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, опознание по фото могло быть проведено при отсутствии возможности установления лица, подозреваемого в совершении преступления. Из показаний свидетеля ФИО2. опознала ФИО1 по фотографии на 70%.

Очная ставка между ФИО1 и Тур. была проведена после общения последней с Т., тем более, что ФИО1 в кабинет следователя заходила еще до прихода защитника и следователь могла указать Тур. на ФИО1 как на подозреваемую.

Кроме того, свидетели Тур-вы указали, что покупали телефон у девушки с темными волосами, однако защитой представлены фотографии, согласно которым на 16 июля 2009 года у ФИО1 были ярко рыжие волосы, этому суд также не дал должной оценки. Утверждение Тур. о том, что сотовый телефон она купила 19 июля 2009 года, ничем не подтверждено. Судом не проверена версия о продаже телефона другим лицом, а не ФИО1. Не проверена версия ее подзащитной о том, что ее оговорили Т. и Н., а также Тур., которые были знакомы между собой.

Опознание несовершеннолетним Тур-м ФИО1 в судебном заседании было произведено с нарушением процессуального закона. ФИО1 находилась на скамье подсудимых, у нее были темные волосы, других лиц, кроме Т., в зале не было, поэтому Тур. указал на ФИО1.

Кроме того, размер причиненного ущерба вообще не установлен. В журнале приема б/у телефона на продажу указана сумма 5500 руб., Н. называет сумму 4500 руб., Тур. 4 000 руб. С учетом комиссионных за продажу сумма ущерба составляет 3600 руб. Признак причинения значительного ущерба не доказан и сделан судом без учета всех обстоятельств, в частности, определения среднемесячного дохода всей семьи потерпевшей.

В судебном заседании 6 мая 2010 года Н. была признана гражданским истцом, однако ФИО1 гражданским ответчиком признана не было, процессуальные права ей разъяснены не были, поэтому решение суда в части гражданского иска является незаконным.

В кассационном представлении прокурор Гаврик В.А. полагает приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Судом установлено, что сотовый телефон был реализован за 4 000 руб., с учетом 10%, которые должны быть переданы магазину, ущерб Н. составил 3 600 руб. В установочной части приговора не указаны все условия договора о полной индивидуальной ответственности и трудового договора, заключенного ФИО1 и ИП Т., а именно обязанность ФИО1 получать товарно-материальные и иное имущество работодателя, т.е. получать денежные средства за продажу б/у сотовых телефонов, сдаваемых владельцами, составлять реестр принимаемых для реализации товаров. Кроме того, судом не раскрыты все исследованные судом доказательства, в частности, графики работы ФИО1, копия отчета о сдаче рабочей смены.

В возражениях на кассационную жалоб защитника потерпевшая Н. полагает, что приговор судом постановлен законно, обоснованно, с учетом всех требований УПК РФ, Виновность подсудимой исследованными в судебном заседании доказательствами доказана, квалификация дана верно. В соответствии с п2.3 трудового договора ФИО1 работник обязан неукоснительно исполнять как письменные, так и устные распоряжения работодателя. В судебном заседании установлено, что ФИО1 получила устное распоряжение о принятии и реализации б/у сотовых телефонов, что подтверждается записью в журнале приема. Свидетель Тур. подтвердила, что купила телефон «Нокиа 5310» 19 июля 2009 года именно у ФИО1. Помимо опознания ФИО1 по фотографии Тур. опознала ФИО1 и в судебном заседании. Факт приобретения сотового телефона Тур. подтвержден в судебном заседании. Суд в судебном заседании правильно установил, что, с учетом ее материального положения, ущерб для нее значительный.

Доводы защитника о том, что ФИО1 не признали гражданским ответчиком, несостоятельны.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор судом постановлен законно и обоснованно, на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, им дана правильная юридическая оценка.

Так, согласно заключенного договора о полной материальной ответственности и трудового договора, заключенного между ФИО1 и ИП Т., ФИО1 обязана была выполнять как письменные, так и устные распоряжения работодателя. Как установлено судом, именно ФИО1 приняла от потерпевшей Н. бывший в употреблении сотовый телефон «Нокиа 5310» на реализацию за 4 500 руб., однако, продав Тур. за 4 000 руб., деньги в размере 10% в кассу магазина не внесла, а также не отдала деньги Н., отрицая, что именно она продала телефон Тур..

Между тем свидетели Тур-вы прямо указали на ФИО1 как на лицо, продавшее им сотовый телефон за 4 000 руб.

Каких-либо оснований подвергать сомнению показания указанных лиц у суда не имелось. Свои показания свидетель Тур. подтвердила в ходе очной ставки со ФИО1. Из книги записи следует, что ФИО1 внесла запись о принятии на реализацию телефон Н..

Из показаний свидетеля Т. следует, что по просьбе Н. она сдала сотовый телефон в свой магазин в отдел ФИО1. Затем через некоторое она узнала, что телефон пропал, ФИО1 все отрицала. В этом отделе ФИО1 работала одна, на выходные ее подменяли продавцы, но ни одна из продавцов на ФИО1 не похожа и спутать Тур-вы ФИО1 с другим продавцом не могли. Свидетели продавцы П., Т. показали, что они телефон «Нокиа 5310» не продавали и на ФИО1 не похожи.

Свидетель К. показал, что по представленным фотографиям Тур. опознала ФИО1.

Кроме того, суд исследовал и график работы Свиридоной, из которого следует, что 19 июля именно она была на рабочем месте продавца.

1 марта 2010 года сотовый телефон «Нокиа 5310» был изъят у Тур..

При наличии такой совокупности доказательств суд обоснованно признал доказанной вину ФИО1, правильно квалифицировав ее действия по ст. 160 ч2 УК РФ.

Доводы стороны защиты о том, что в июле 2009 года ФИО1 имела рыжий цвет волос, а не темный, и Тур. ошиблись при опознании, являются несостоятельными и судом обоснованно подвергнуты критической оценке, как и показания свидетелей М., Ф., Д., которые противоречат совокупности ранее приведенных доказательств. Также судом были проверены доводы защиты об оговоре ФИО1 свидетелями Т., потерпевшей Н., Тер., Тур., однако данные доводы своего подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашли.

Таким образом, доводы осужденной, защитника о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, наличия не устраненных судом противоречий нельзя признать убедительными и основанными на материалах дела. Суд в соответствии с требованиями закона принял за основу одни доказательства и отверг другие, обосновав свое решение.

Также, как правильно указал суд, не было допущено нарушений и при проведенном опознании Тур. ФИО1 по фотографии, т.к. уголовное дело по данному факту возбуждено не было, проводилась проверка в порядке ст. 144-145 УПК РФ. Уже в рамках возбужденного уголовного дела Тур. на очной ставке со ФИО1 указала на ФИО1 как на лицо, продавшее ей в магазине «...» бывший в употреблении сотовый телефон «Нокиа 5310».

Что касается доводов кассационного представления, они являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат. Требования ст. 307 УПК РФ суд не нарушил, указав при описании преступного деяния о наличии трудового договора и договора о полной индивидуальной материальной ответственности ФИО1, в мотивировочной части суд привел доказательства тому.

Как следует из материалов дела, потерпевшая Н. отдала свой сотовый телефон на реализацию за 4 500 руб. Однако ФИО1 по собственной инициативе продала телефон за 4 000 руб. На данную сумму потерпевшей и был причинен значительный материальный ущерб. Доводы потерпевшей о причинении ей значительного ущерба суд проверил и обоснованно признал их состоятельными.

Оснований для отмены либо изменения приговора не имеется.

Наказание виновной назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом конкретных обстоятельств дела и личности виновной, наличие смягчающего наказания, привлечения к уголовной ответственности первые, категории преступления – отнесения к средней тяжести, наличие постоянного места жительства и работы.

Суд обсудил вопрос о назначении иных, альтернативных видов наказаний, предусмотренных санкцией данной статьи УК РФ, однако, с учетом все обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу о том, что наиболее справедливым является назначение наказания в виде лишения свободы на определенный срок, при этом мотивировал применение условной меры к назначенному наказанию.

Судебная коллегия находит назначенное наказание справедливым, соразмерным содеянному.

Оснований для прекращения уголовного дела в отношении осужденной ФИО1 не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 12 мая 2010 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной ФИО1, защитника Воробьевой Е.Д., кассационное представление прокурора Гаврик В.А. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: