Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Сергиенко П.М. и в его интересах адвоката Кудрявцевой Л.В., осужденного Базуева С.В. и в его интересах адвоката Артемчук Ю.А. на приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 26 января 2012 года, которым

<данные изъяты>

осужден:

- по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228.1 к лишению свободы на срок 9 лет без штрафа.

В силу ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказания по приговору суда от 27.10.2010г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Базуев <данные изъяты>

осужден:

- по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228.1 к лишению свободы на срок 9 лет без штрафа.

Мера пресечения осужденным Сергиенко П.М. и Базуеву С.В. в виде заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Срок отбывания наказания осужденным Сергиенко П.М. и Базуеву С.В. постановлено исчислять с 19 апреля 2011 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Костенко С.Н. по обстоятельствам дела и доводам кассационных жалоб, выступление осужденного Базуева С.В., полученное с использованием системы видеоконференцсвязи, адвоката Ковалеву С.Н. в интересах осужденного Базуева С.В., адвоката Белых А.Б. в интересах осужденного Сергиенко П.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Придворной Т.М., полагавшей приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Сергиенко П.М. и Базуев С.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 2,556 грамм, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено 19 апреля 2011 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Сергиенко П.М. просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, указывая о своей невиновности в совершении инкриминируемого ему преступления, считает, что в ходе судебного заседания не было дано полной оценки вещественным доказательствам, не устранены противоречия в свидетельских показаниях, не дано оценки следственным действиям, проведенным с нарушением требований УПК РФ. Указывает, что в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» было допущено ряд нарушений: общественные представители ФИО1 и ФИО2 не видели, кому, где и когда передал ФИО16 денежные средства в сумме 3000 рублей, обработанные специальным порошком, часть указанных денежных средств в сумме 500 рублей были утрачены, оставшаяся часть денежных средств в сумме 2500 рублей была обнаружена у него, однако, эти деньги ему не принадлежали, поскольку на смывах с его рук согласно заключению эксперта не было обнаружено следов химического вещества, которым были обработаны деньги, его отрицание принадлежности данных денег и наркотического средства подтвердили представители общественности ФИО4 и ФИО5 Кроме того, в ходе судебного заседания ФИО5 пояснил, что изъятые деньги не сравнивали с ксерокопиями, а переписав их номера, упаковали в конверт. Данные деньги, являющиеся вещественными доказательствами по делу, были выданы под расписку, составленную ненадлежащим образом, дата и роспись сотрудника в которой выполнены разными чернилами. Показания свидетелей ФИО7, ФИО8ФИО22ФИО2ФИО24 в части описания проведения проверочной закупки и его задержания противоречивы. Судья не дал оценку нормативно-правовым актам, регламентирующим организацию и тактику проведения <данные изъяты>. Считает, что материалы уголовного дела сфальсифицированы, диск с аудиозаписями не содержит всех телефонных переговоров <данные изъяты> г., что подтверждается несоответствием исходящих и входящих звонков с указанных телефонов. В протоколах допроса свидетеля ФИО12 его подписи появились уже после того, как протоколы были подшиты в соответствующий том уголовного дела. Имеются противоречия между постановлением о сдаче на хранение наркотических средств и заключением эксперта № № в части указания размера наркотического средства. Опознание по фотографии было проведено в нарушение ч.5 ст.193 УПК РФ. Кроме того, протокол опознания содержит исправления и затертости в части указания даты проводимого мероприятия. В нарушение требований закона, оставив без внимания заявленное ходатайство, суд назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания. Не были рассмотрены в ходе судебного разбирательства заявленные ходатайства о привлечении к уголовной ответственности сотрудников УФСКН ФИО7ФИО12ФИО8 следователя ФИО16 Указывает также, что суд не установил точного места, времени и способа совершения преступления; протоколы осмотра дисков с записями телефонных переговоров от 15.06.2011 г., 20.06.2011 г., 8.09.2011 г. в нарушение требований ст.240 УПК РФ, судом не исследовались. Нарушая требований ст.86 УПК РФ, суд также отказал в удовлетворении ходатайства об исследовании вещественных доказательств, распечатке телефонных переговоров с его номера и номера Базуева.

Адвокат Кудрявцева Л.В. просит приговор в отношении Сергиенко П.М. отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, указывая, что выводы суда основаны на предположениях и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Считает, что вина Сергиенко в покушении на сбыт наркотического средства не доказана, поскольку из показаний свидетелей ФИО3ФИО7ФИО22, ФИО8 следует, что они непосредственно не видели, предавалось ли что-либо со стороны Сергиенко Базуеву; согласно заключению экспертизы, люминесцентное вещество, которым были обработаны деньги при проведении ОРМ, на руках у Сергиенко отсутствовало, не имелось отпечатков пальцев Сергиенко и на других изъятых предметах; протокол осмотра дисков с записью телефонных переговоров Сергиенко и Базуева, является недопустимым доказательством, поскольку согласно показаниям свидетеля ФИО24 данным в судебном заседании, протокол при проведении следственного действия не зачитывался, пояснений Сергиенко по сути телефонных переговоров он не помнит, текст переговоров доказательственного значения не имеет. Вопреки выводам суда, Сергиенко не признавал свою вину в хранении наркотического средства в целях сбыта, указывая, что в силу длительного употребления наркотиков, хранил их для личного употребления, что свидетельствует о наличии в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ. В удовлетворении ходатайств подсудимых и защиты о допросе свидетелей защиты, проведении проверки в связи с незаконными действиями сотрудников МРО, принуждающих к даче недостоверных показаний, предъявлении и осмотру вещественных доказательств, суд отказал. Экспертное заключение, положенное в основу обвинения, не содержит ответов на все поставленные вопросы. При назначении наказания суд, указал в приговоре на наличие на иждивении Сергиенко <данные изъяты>.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Базуев С.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, указывая, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Считает, что судом допущены нарушения УПК РФ, в мотивировочной части приговора имеются расхождения с материалами дела. Указывает, что при проведении ОРМ «проверочная закупка» были допущены существенные нарушения: обстоятельства проведения данного ОРМ установлены не были; денежные средства, выделенные для проведения данного ОРМ, были изъяты не в полном объеме, личные досмотры его и Сергиенко не предусмотрены Законами об «ОРД», «О полиции», «О накротических средствах», в нарушении Закона «Об ОРД» отсутствует постановление о выделении денежных средств для ОРМ, протокол добровольной выдачи наркотических средств от 19.04.2011г. и протокол осмотра автомобиля не предусмотрен ОРД и УПК. Понятые ФИО2 и ФИО1 в полном объеме не фиксировали ход проведения ОРМ, за действиями закупщика визуального наблюдения не осуществлялось, оснований для проведения ОРМ в отсутствие понятых, не имелось. Первоначально в протоколе осмотра денежных средств подписи понятых отсутствовали, в последующем подписи появились, что свидетельствует о фальсификации материалов уголовного дела и необходимости направления его прокурору. В материалах уголовного дела отсутствует постановление о создании оперативной группы для проведения данного ОРМ. В действиях сотрудников УФСКН имела место провокация, поскольку сбыт наркотического средства был инициирован закупщиком ФИО3 Доказательств того, что он готовился к сбыту наркотического средства, в материалах дела не имеется. Заключение эксперта № № является неполным, поскольку содержит ответы не на все поставленные вопросы, а также ненадлежащим образом оформленным, поскольку на заключении эксперта имеется оттиск печати, не предназначенной для удостоверения экспертного заключения, в заключении имеются существенные расхождения в исследовательской части, заключение не соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, также указывает о незаконности заключения эксперта № № от 26.05.2011г. в связи с отсутствием иллюстрирующих снимков. Вызывает сомнение вывод эксперта об изъятых у него денежных средствах. Его ходатайство о проведении повторной экспертизы было необоснованно отклонено. Используемые для проверочной закупки денежные средства в нарушение закона, были изъяты из материалов дела и переданы под расписку начальнику <адрес>. Жалоба на отказ в исключении из числа доказательств денежных средств, изъятых у него в ходе личного досмотра, судом рассмотрена не была. Опознание Сергиенко по фотографиям было проведено в нарушение ст.193 УПК РФ. Диск с записями телефонных переговоров судом исследован не был, аудиозапись на диске не воспроизводилась, фоноскопическая экспертиза аудиозаписи в целях установления лиц, принимавших участие в разговоре, органом предварительного следствия не проведена, пояснения ФИО8 относительно принадлежности голосов на диске Сериенко и Базуеву недопустимы, поскольку ФИО8 специальными познаниями не обладает. В материалах дела отсутствует судебное решение на получение расшифровки телефонных переговоров как с его телефона, так и с номера, принадлежащего Сергиенко. В протоколе осмотра предметов – телефонов, принадлежащих Базуеву и Сергиенко, имеются противоречия в части входящих и исходящих звонков. В протоколе отсутствует сведения о наличии на телефоне Базуева входящего звонка от закупщика ФИО3. Протокол личного досмотра Сергиенко, в нарушение ст.166 УПК РФ, не содержит фототаблицу. Считает, что протокол осмотра предметов от 22.04.2011 г. является также недопустимым доказательством, поскольку осмотр предметов был проведен с нарушением ст.ст.166, 167 УПК РФ. Его ознакомление с материалами дела проводилось в отсутствие защитника, что нарушило его право на защиту. Материалы уголовного дела были предоставлены для ознакомления не в полном объеме. Поскольку умысел на сбыт наркотического средства у Сергиенко, являющегося наркозависимым лицом, не доказан, объединение массы наркотического средства, выданного закупщиком ФИО3 и изъятого у Сергиенко, незаконно, что исключает квалификацию по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Показания понятых ФИО2 и ФИО1 о сумме изъятых у него денежных средств противоречивы. В материалах дела отсутствует постановление руководителя следственного отдела о передаче уголовного дела от одного следователя другому. При составлении протоколов судебного заседания были допущены нарушения, выразившиеся в неполноте протоколов, несоответствии их содержания фактическим обстоятельствам. В нарушение принципа состязательности, судьей была отклонена большая часть ходатайств, заявленных стороной защиты. Жалобы, поданные на действия следователя и должностных лиц <адрес>, приобщенные к материалам дела, не были исследованы в ходе судебного заседания. При назначении наказания, вопреки мнению государственного обвинителя и требованиям уголовного закона, суд неверно назначил вид исправительного учреждения – исправительную колонию особого режима, не смотря на наличие одной непогашенной судимости за совершение тяжкого преступления. Также указывает о нарушении права на защиту в связи с противоречиями с адвокатом Артемчук Ю.А., которая просила признать его виновным по ч.1 ст.228 УК РФ, однако он свою вину не признавал.

В кассационной жалобе адвокат Артемчук Ю.А. просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное разбирательство, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, нарушениях уголовно-процессуального закона, выразившихся в отклонении ходатайств об ознакомлении с вещественными доказательствами, допросе свидетелей, искажении протоколов судебного заседания, отсутствии доказательств вины Базуева в совершении инкриминируемого деяния, неправильном применении уголовного закона в части назначения наказания - оставления без внимания всех данных, характеризующих личность.

Рассмотрев материалы уголовного дела, проверив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу п.п.1,2 ст.379, п.п.1,4 ст.380 УПК РФ основанием для отмены приговора в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, в том числе если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания; нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст.380 УПК РФ основанием отмены судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции при постановлении приговора.

Согласно ст.273 УПК РФ судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения(ч.1). Председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению(ч.2).

В нарушение указанных требований уголовно-процессуального закона, игнорируя предусмотренную законом процедуру судопроизводства суд первой инстанции не выслушал государственного обвинителя по предъявленному подсудимым обвинению, и соответственно не выяснил у подсудимых понятно ли им обвинение, признают ли они себя виновными и желают ли они или их защитники выразить свое отношение к предъявленному обвинению, а начал судебное следствие с допроса свидетелей(т.4 л.д.41-42, 56).

Как было установлено судом Сергиенко П.М. и Базуев С.В. совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В тоже время в описательно-мотивировочной части приговора при описании события преступления и обстоятельств его совершения суд первой инстанции указал, что Базуев С.В. действовал согласно предварительной договоренности путем распределения ролей с Сергеевым, обвинение которому согласно материалов уголовного дела не предъявлялось.

Как следует из приговора судом первой инстанции в подтверждение вины Сергиенко П.И. и Базуева С.В. были приведены в качестве доказательств протоколы получения образцов для сравнительного исследования от 19.04.2011г. у Базуева С.В. и Сергиенко П.М.(т.1 л.д.,62,63), протокол осмотра диска с записью телефонных переговоров, с участием обвиняемого Сергиенко П.М. и его защитника Кудрявцевой Л.В.(т.2 л.д.62-75).

Однако, указанные доказательства не были предметом исследования в судебном заседании и в соответствии с требованиями закона не могли быть положены в основу приговора в качестве доказательств вины Базуева С.В. и Сергиенко П.М.

Кроме этого, как следует из протоколов судебных заседаний Сергиенко П.М. на протяжении всего судебного следствия не признавал свою вину по предъявленному обвинению, однако выводы суда, изложенные в приговоре явно противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела с указанием на то, что Сергиенко П.М. признал свою вину в хранении наркотических средств с целью сбыта.

Помимо этого, в приговоре суда содержатся существенные противоречия при назначении наказания подсудимым.

Так, из вводной части приговора усматривается, что Сергиенко П.М. судим Аскизским районным судом Республики Хакассия по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 27.10.2010г. на не отбытый срок 1 год 7 месяцев. Базуев С.В. судим Минусинским городским судом по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 20.01.2011г. на не отбытый срок 1 год 2 месяца.

Однако, в резолютивной части приговора суд при назначении наказания подсудимым по правилам ст.70 УК РФ указал о частичном присоединении им наказания по приговору от 27.10.2010г., которым Сергиенко П.М. и Базуев С.В. осуждены не были и в материалах дела данный приговор отсутствует.

Допущенные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона влекут отмену приговора суда, а уголовное дело подлежит направлению в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

Учитывая, что Сергиенко П.М. и Базуев С.В. обвиняются в совершении особо тяжкого преступления в период отбытия условно-досрочного освобождения по приговору суда, с учетом данных о личности обвиняемых, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде заключение под стражу на срок 2 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 26 января 2012 года в отношении Сергиенко <данные изъяты> и Базуева <данные изъяты> отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Базуева <данные изъяты>, Сергиенко <данные изъяты> меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 15 января 2013 года включительно.

Председательствующий

Судьи