Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана А.В.Бабича, кассационные жалобы осужденного ФИО1, защитника Жукова О.В., адвоката Карпушина В.Б. на приговор Магаданского городского суда от 26 ноября 2010 года, которым

ФИО1, ..., ранее не судимый:

осужден:

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (по эпизоду создания до 10.10.2001 года программы для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированному блокированию информации) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, со штрафом в размере 15000 рублей, с освобождением ФИО1 в соответствии со ст.78 УК РФ от наказания в связи с истечением срока давности;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 01.08.2003 г. по 30.01.2005 г. в ООО «Стоматолог») к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 10.02.2004 г. по 14.02.2005 г. в Управление судебного департамента в Магаданской области) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 14.10.2004 г. по 15.03.2005 г. в ООО «Дальрудпроект») к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 10.03.2005 г. по 15.11.2005 г. в Управление судебного департамента в Магаданской области) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 14.06.2007 г. по 23.07.2007 г. в ГУЗ «Магаданская станция переливания крови) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 16.03.2007 г. по 30.01.2008 г. в ООО «Стоматолог») к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 30.12.2007 г. по 29.02.2008 г. в ГУЗ «Магаданская станция переливания крови) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (установка программы «Расчет заработной платы» - «СЛВ-Зарплата» в период с 21.01.2008 г. по 30.01.2008 г. в Управлении судебного департамента в Магаданской области) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (внесение изменений в существующую программу для ЭВМ, заведомо приводящую к несанкционированному блокированию информации, в период с апреля 2005 г. по июль 2007 г.) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей;

- по ч. 1 ст.273 УК РФ (внесение изменений в существующую программу для ЭВМ, заведомо приводящую к несанкционированному блокированию информации, в период с февраля 2008 г. по 04 марта 2008 г.) к наказанию в виде 1 года лишения свободы, со штрафом 15000 рублей.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, со штрафом 100000 рублей.

Наказание в виде штрафа в размере 100000 рублей постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно, с испытательным сроком 2 года.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за создание и распространение программы для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированному блокированию информации ( 8 эпизодов); за внесение изменений в существующую программу для ЭВМ, заведомо приводящую к несанкционированному блокированию информации ( 2 эпизода).

Преступления совершены ФИО1 в г. Магадане в период с 2001 по 2008 годы при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 виновными себя в совершении преступлений по предъявленному обвинению не признал.

Заслушав доклад судьи Уфимцевой А.З., пояснения осужденного ФИО1, выступления адвокатов Карпушина В.Б. и защитника Жукова О.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокуроров Бабича А.В., ФИО2, поддержавших кассационное представление, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также нарушениями уголовно- процессуального закона. В обоснование доводов в представлении указано, что в описательно- мотивировочной части приговора при описании преступлений по трем фактам распространения программы ЭВМ заведомо приводящей к несанкционированному блокированию информации в управлении судебного департамента по Магаданской области суд указал, что распространение программы повлекло неблагоприятные последствия в виде ограничения работоспособности программы « Расчет заработной платы». Однако эти обстоятельства противоречат материалам дела, при этом ссылается на показания свидетелей - пользователей Ч., О., в которых не содержится таких сведений, а напротив они показали, что за весь период ее использования, нареканий эта программа не имела, также как неблагоприятных последствий.

Мотивируя квалификацию действий Жукова, суд привел положения утратившего юридическую силу в 1 января 2008 года закона РФ « О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». В нарушение положений ст. 307 УПК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ « О судебном приговоре» суд не привел мотивы по которым он отверг одни доказательства и принял за основу другие доказательства. В приговоре не получили оценку все доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его. При предъявлении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ по каждому инкриминируемому преступлению и содержать обоснованные выводы относительно квалификации по каждому преступлению, при этом суд должен всесторонне проверить все доказательства, оценить их в совокупности для установления объективной истины. В нарушение указанных норм, суд не привел содержание показаний специалистов в области компьютерных технологий и информации С., Ю.И.Ю., Ш.А.А. и не дал им оценки, в то время как их показания противоречат доказательствам, положенным судом в основу приговора, в частности, показаниям эксперта П.А.А.. На показания этих специалистов, в обоснование в своей невиновности ссылался подсудимый Жуков и сторона защиты, но данное обстоятельство не отражено в приговоре. В представлении прокурор также ссылается на отсутствие мотивов, по которым из противоречащих друг другу доказательств суд принял одни и отверг другие. Автор кассационного представления ссылается также на то, что судом нарушены положения ст. 73 УПК РФ, выразившиеся в том, что суд придя к выводу о доказанности вины Жукова по двум фактам внесения изменений в существующую программу для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию информации, в приговоре привел только общие фразы, без указания конкретных данных, подтверждающих обстоятельства. В связи с чем, из приговора неясно, в какой период и какие изменения вносились в программы, а также по каким основаниям данные изменения характеризуются как заведомо приводящие к несанкционированному блокированию информации. Как на нарушения, влекущие отмену приговора, в представлении указано на отсутствие в последнем выводов суда по доводам защиты о признании недопустимыми ряда доказательств, в частности: акта исследования оптических носителей информации от 26 февраля 2008 года, выполненным специалистом Б.В.А.,, заключения повторной компьютерно-технической экспертизы от 7 октября 2009 года и протоколоа обыска от 5 марта 2008 года. Не согласен прокурор и с признанием отягчающего наказание обстоятельства - использование доверия, оказанного виновному в силу договора. В приговоре отсутствуют мотивы, по которым суд пришел к выводу о наличии данного отягчающего наказания обстоятельства, не указано применительно к какому из совершенных Жуковым преступлений относится отягчающее обстоятельство. В то время как оно не может учитываться по фактам создания программы и внесения изменений в существующую программу для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию информации, поскольку эти преступления не связаны с использованием доверия, оказанного виновному в силу договора, так как согласно приговору Жуков создавал программу и вносил изменения в имеющиеся у него и разработанные им программы, а не находящиеся у пользователей и заказчиков. В связи с необоснованным признанием отягчающего наказание обстоятельства, судом назначено несправедливое наказание за совершение трех вышеуказанных преступлений. В представлении прокурор просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе адвокат Карпушин В.Б., ( в интересах осужденного Жукова) не согласен с приговором. В обоснование доводов указывает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, судом нарушена ст. 49 Конституции РФ, обязывающая неустранимые доказательства истолковывать в пользу обвиняемого и нарушен принцип состязательности сторон. Не согласен с экспертным исследованием специалиста Б.В.А., послужившим основанием для возбуждения уголовного дела, ссылаясь на то, что указанный специалист является близким родственником свидетеля обвинения по данному уголовному делу Я.. Кроме того, Б.В.А. превышены свои полномочия, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, выразившиеся в том, что он был привлечен к акту исследования, как эксперт, в то время как следователем в нарушение требований ст. 27 УПК РФ не выполнены процессуальные действия, связанные с назначением и производством экспертизы. Дополнительным основанием для признания недопустимым данного акта, является безвозмездность исполнения Б.В.А. сложного исследования, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о заинтересованности последнего, а также то обстоятельство, что по роду службы ( УФСБ по Магаданской области) в компетенцию данных военнослужащих не входит «личный сыск».Эти обстоятельства подтверждают незаконность возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 на основании представленного органом дознания акта исследования от 26.02.08г., выполненного сотрудником ФСБ Б.В.А. путем безвозмездного личного сыска. Кроме того, отсутствуют обязательные в силу ФЗ «Об экспертной деятельности в РФ» и Приказа Минюста РФ от 23.12.04 № 196 сведения об аттестации экспертов, что является самостоятельным основанием для отвода специалиста, эксперта и основанием для признания акта недопустимым доказательством. В жалобе оспаривается законность производства обыска (выемки) в ООО «СЛВ-Компьютер», в частности, изъятие на основании постановления следователя рабочего сервера ООО, на котором находились все программы, разработанные ООО «СЛВ- Компьютер», и 291папки переписки ООО с различными организациями г, Магадана и Магаданской области. Ссылаясь на ч. 3 ст. 183 УПК РФ, регулирующую выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, на ст. 1261 ГК РФ об охране авторских прав на все виды программ для ЭВМ считает, что по данному уголовному делу выемка предметов и документов должна была производиться только на основании судебного решения. Поскольку в данном уголовном деле информация, находящаяся на сервере ООО (компьютер) и документы, содержат охраняемую федеральным законом коммерческую и авторскую тайну (программы и их описания), их выемка должна была производиться на основании судебного решения. Поэтому автор жалобы считает недопустимым доказательством постановление о производстве обыска (выемки) в 000 «СЛВ-Компьютер» и изъятые на его основе вещественные доказательства. В жалобе адвокат ссылается на нарушения ст. 198 УПК РФ, выразившиеся в том, что Жуков и сторона защиты при назначении повторной судебной экспертизы, не были своевременно ознакомлены с квалификационными документами эксперта Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда « ТЕХЭКО» П.А.А. и документами этой организации, несмотря на заявленное ими ходатайство. Они были ознакомлены с ними 6 октября 2009 года, фактически после того как эксперт закончил экспертизу, которая была проведена в период с 31 августа по 7 октября 2009 года. Поданное Жуковым и стороной защиты ходатайство о постановке дополнительных вопросов эксперту следователем было необоснованно отклонено. В жалобе оспаривает выводы компьютерно- технической экспертизы, указывает, что вопросы, поставленные на разрешение эксперта, отличны от вопросов, которые были поставлены при назначении первой компьютерно- технической экспертизы, которая проводилась в ЭКЦ МВД РФ. Отсутствие в вопросе « имеются ли в составе программы алгоритмы, заведомо приводящие к уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ?» слова «несанкционированному» меняет существо вопроса. Вопрос, поставленный эксперту в такой редакции, не требует проведения исследования программ. Ответ на него вытекает из самой сущности программ, как информационных технологий. Каждая программа заведомо в силу назначения программного обеспечения, как информационной технологии, может выполнять, руководствуясь операционными командами оператора (пользователя) информационной системы, обработку информации, то есть ее модификацию. Следовательно, на вопрос, поставленный следователем в повторной экспертизе заведомо без проведения экспертного исследования можно дать только положительный ответ для любой программы обработки данных, для всех без исключения программ бухгалтерского учета, а не только для программы Жукова. Эксперты ЭКЦ МВД РФ не установили вредоносности исследуемых программ, однако органами предварительного следствия необоснованно была назначена повторная экспертиза в которой экспертом П.А.А. не указана методика, которую он применял при исследовании. В судебном заседании эксперт П.А.А. также не мог пояснить суду какую методику он использовал, делая выводы о вредоносности программы ФИО1, более того, П.А.А. сообщил суду о применении собственной методики исследований, которая нигде не публиковалась и не использовалась другими специалистами. В силу ФЗ «Об экспертной деятельности в РФ» заключение эксперта должно основываться на научной основе, с указанием используемых методик исследования. Требование применение официально принятых, известных, общедоступных методик, исследования, указание используемых методик в заключении специалиста является обязательной и неотъемлемой частью экспертного заключения. Наличие методики исследование в экспертном заключении связано с возможностью участникам судебного процесса установить правильность применения экспертом данной методики. Отсутствие в повторной компьютерно-технической судебной экспертизе № ... П.А.А. методики исключает возможность суду, участникам процесса сделать обоснованный вывод о правильности выводов П.А.А. Допрошенные в судебном заседании специалисты С., Ю.И.Ю., Ш.А.А., имеющие высшую квалификацию в области прикладной математики, как в своих письменных заключениях - рецензиях на повторную экспертизу, так и в показаниях, данных в суде, подтвердили необоснованность выводов эксперта П.А.А. и специалиста Б.В.А.. Перечисленные выше специалисты (С., Ю.И.Ю., Ш.А.А.) ссылаясь на нормативные акты и приказы (в том числе и приказ № 511 МВД РФ), указали на запрещенные методы исследования, примененные П.А.А. при производстве экспертизы. В частности, запрещение использование декомпелятора для извлечения программы, необходимость использования программного блокиратора, либо системного блокиратора. В жалобе указывает, что приговор в отношении Жукова основан на недопустимых доказательствах и на предположениях. Считает, что вина ФИО1 в создании и в последующем распространении не может быть основана на показаниях кого либо из свидетелей. Данный вывод является техническим, его можно сделать только на основании экспертизы, проведенной в соответствии с требованиями УПК РФ в специализированном экспертном учреждении, имеющем соответствующее техническое оборудование и аттестованных специалистов. С ходатайством о назначении повторной экспертизы в независимые экспертные учреждения сторона защиты неоднократно обращалась, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании. Неправомерный отказ суда в назначении повторной экспертизы, приобщении к материалам уголовного дела рецензий экспертов, как на исследование Б.В.А., так и на экспертизу П.А.А., фактически лишил сторону защиты права предоставлять доказательства невиновности, оспаривать доказательства предоставляемые суду стороной обвинения.

Оспаривает выводы суда относительно юридической квалификации действия Жукова. Со ссылками на ст. ст. 4 ГК РФ и 1299 ГК полагает, что Жуков, как автор собственной программы, свободен в выборе средств контроля использования своего программного продукта. Установленная Жуковым программа предназначена для защиты от копирования и несанкционированного использования. Ограничение функционала программы не образует состава преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, так как не влияет на информацию, принадлежащую пользователю, так как база данных (информация) пользователя остаются неизменными. Наличие систем защиты в самой авторской программе, не влияющих на другие функции программы ПЭВМ, не приводящих к прекращению его работы, не образуют состав преступления, предусмотренный ст. 273 УК РФ. Допрошенные в судебном заседании свидетели обвинения- пользователи программы Жукова, показавшие о сбоях в работе программы, не могут быть свидетелями создания Жуковым вредоносной программы, так как объективно не установлено факта отказа работы программы, причин отказа работы программы. Установка, внедрение и сопровождения программ выполняется по договорам с заказчиками. Согласно общепринятой практике, Общество не гарантирует в договоре, что продукт идеален и будет работать безошибочно и вечно. Если в процессе работы заказчик обнаруживает ошибку или не работоспособность программы, Общество бесплатно устраняет дефект. Договора сопровождения дополнительно предусматривают в течение срока действия договора также доработку и поставку усовершенствованных программ, и ежемесячные консультации пользователей персоналом Общества. Все пользователи проинформированы, куда необходимо обращаться при возникновении любых проблем в работе с программами. Телефоны службы поддержки ООО "СЛВ-Чомпьютер" ("горячей линии") указаны в договоре с каждым заказчиком и высвечиваются на экране при завершении работы с программой. Сбои в программе могут быть вызваны несовершенством программы, использованием программы на устаревшем техническом устройстве ЭВМ, техническим отказом ЭВМ, в том числе и от правильного, корректного использования оператором ( пользователем) этой программы. Ссылается в жалобе на обвинительный уклон судебного следствия. Создание неравных условий стороны защиты по отношению к стороне обвинения является самостоятельным основанием для отмены приговора. Полагает, что приговор вынесен в нарушение норм материального и процессуального права, указанных в ст.ст. 380-382 УПК РФ, что в силу ст. 379 УПК РФ дает основания к отмене приговора и просит приговор отменить, и дело направить на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе и дополнении к ней защитник Жуков О.В. ( в интересах осужденного ФИО1), не согласен с приговором, ссылаясь на то, что судом допущены многочисленные нарушения УПК РФ, что суд лишил осужденного права на защиту, судебное следствие проведено односторонне, с обвинительным уклоном. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что суд отказал стороне защиты в приобщении доказательств, которые имеют существенное значение для рассмотрения дела, в частности, в приобщении заключений (рецензии) специалистов, содержащих анализ научной обоснованности выводов эксперта П.А.А.. Поскольку заключение судебной компьютерно- технической экспертизы является основным доказательство по делу, то отказ суда в приобщении рецензий специалистов, отказ в допросе специалистов по вопросам, имеющим существенное значение, лишил сторону защиты единственной возможности доказать необоснованность выводов эксперта и тем самым лишил права Жукова на защиту. Обвинительный уклон судебного заседания, по мнению автора жалобы, выразился в том, что сторона защиты и сторона обвинения были неравны в правах при исследовании доказательств, судья препятствовал участию подсудимого и защитников в допросе свидетелей; судом снимались вопросы подсудимого и защиты по значимым обстоятельствам; судья сам задавал наводящие вопросы свидетелям, помогал прокурору. В жалобе указывает, что эти действия судьи послужили основанием для их неоднократных заявлений об отводе судьи. В жалобе ссылается на то,что суд не только не учел показания специалистов о некомпетентности эксперта П.А.А., о некорректности его формулировок в заключении экспертизы, отсутствии в ней рекомендованных методик производства экспертиз, но в приговоре показания специалистов не приведены, доводы защиты фактически судом остались без рассмотрения. Не соглашаясь с выводами суда о блокировании информации программой Жукова, приводит суждения специалистов по определению понятия «блокирование информации» как создание препятствий процессу обработки информации другой программой. Согласно заключению судебной компьютерно- технической экспертизы ЭКЦ МВД № ..., при определенных условиях программой на экране не отображается строка с информацией (строка начисления по коду «57 сев. Надбавка») то есть имеются функциональные ограничения, данных же о блокировании информации в заключении экпертов нет. Оспаривает квалификацию содеянного Жуковым, ссылаясь на то, что доказательств, подтверждающих нарушение программой Жукова прав или правил доступа, установленных собственником информации, в деле, не имеется. Не согласен с выводами повторной экспертизы и суда, в которых функциональные ограничения отожествляются с блокированием информации и вредоносностью. В жалобе ссылается на необоснованность назначения повторной экспертизы, суд не учел, что она назначена при отсутствии каких- либо сомнений в обоснованности заключения первой экспертизы № ..., кроме того перед экспертом поставлены совсем другие вопросы. Оценка доказательствам судом дана односторонняя, отсутствуют мотивы, по которым суд не принял ряд доказательств. Полагает, что в действиях Жукова отсутствует состав преступлений, наличие функциональных ограничений при нелицензионном использовании программы не может служить основанием для привлечения по ст. 273 УК РФ, а возникшие претензии пользователя должны разрешаться в гражданско- правовом порядке в зависимости от условий договора. В жалобе также приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката. В жалобе оспаривает решения принятые судом по всем заявленным ими ходатайствам в ходе судебного разбирательства дела, в частности, по отводам судьи, эксперта П.А.А., специалиста Б.В.А., отводе вопросов защиты специалистам, отказе в проведении экспертиз, отказе в допросе специалиста, отказе в приобщении письменных документов, рецензий специалистов. Просит в полном объеме восстановить предусмотренные законом права защиты, которых они были лишены действиями судьи в судебном заседании при рассмотрении данного уголовного дела. Просит отменить приговор.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 с приговором не согласен, считает его незаконным. В обоснование доводов ссылается на то, что для контроля и ограничения использования программы вне разрешенных рамок, в том числе и вне срока договора, правообладатель может применять любые средства и технологии, так называемые технические средства защиты (ТСЗАП). Никаких предварительных уведомлений и разрешений для применения данных технических средств законодательство ( ст. 1299 ГК РФ) не предусматривает. Поэтому вывод суда о необходимости уведомления пользователей о свойствах программы «СЛВ- Зарплата» считает ошибочным. Обращает внимание на то, что сторона обвинения не приводила каких- либо доказательств в обоснование о необходимости информировать пользователя о последствиях нарушения им установленных правил пользования, в то время как сторона защиты оспаривала данный довод обвинения и приводила свои аргументы, со ссылками на действующие законы ( ст. 1299, 1465 ГК РФ, ФЗ-98), которые судом были безмотивно отвергнуты. Оспаривает вывод суда о наличии в его действиях прямого умысла на совершение преступлений, выразившегося в намеренном создании им вредоносной программы. Приводит показания свидетелей обвинения Я., Б. и И. в суде, ссылаясь на то, что в их показаниях не содержится данных, подтверждающих выводы суда о намеренном создании им вредоносной программы, а из показаний И., по мнению автора жалобы, усматривается, что она использовала его программу нелегально, то есть пиратскую версию, так как сбои в программе, согласно ее показаниям, начались после срока действия лицензионного договора. Предусмотренные им в программе « Расчет заработной платы» алгоритмы ограничения работоспособности использованы исключительно в целях защиты своих авторских прав, и они возникают только у нелегальных пользователей программы. В жалобах ссылается на нарушения уголовно- процессуального закона, допущенные судом при рассмотрении уголовного дела, выразившиеся в нарушении права на защиту, в игнорировании доводов защиты, обвинительном уклоне судебного следствия. Не согласен также и с протоколом судебного заседания, ссылаясь на то, что он значительно искажен, часть показаний свидетелей в протоколе не зафиксированы, часть - искажена, часть высказываний свидетелей не имела места в ходе судебного заседания. Указывает, что все поданные им замечания судьей безмотивно отклонены и не соответствует действительности, так как он ссылался на аудиозапись судебных заседаний. В жалобе приводит примеры искаженных, по мнению автора жалобы, показаний ряда свидетелей, удаленных неуважительных высказываний судьи в адрес стороны защиты. В жалобе просит отменить приговор и постановление судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления прокурора, судебная коллегия полагает, что он подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ описательно- мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 « О судебном приговоре» ( в редакции постановления Пленума Верховного суда РФ от 6 февраля 2007 года № 7) при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по этим вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

В обвинительном приговоре наряду с доказательствами, положенными в основу вывода суда, должны содержаться и мотивы, по которым суд отверг доводы адвоката и доводы подсудимого в свою защиту.

По данному делу эти требования уголовно- процессуального закона судом первой инстанции не выполнены.

Так, согласно протоколу судебного заседания сторона защиты, не соглашаясь с предъявленным обвинением, оспаривала признание вредоносносной программу подсудимого « Расчет заработной платы. СЛВ- зарплата», ссылаясь на то, что подсудимый, как автор ( правообладатель) данной программы был вправе использовать технические средства защиты авторского права в своей программе; ограничение функциональности программы- это один из принципов защиты авторских прав; применение технических средств защиты авторских прав, включая ограничение функциональных возможностей, является законным правом автора, то есть Жукова, при этом закон не возлагает на автора программы, правомерно установившего техническое средство защиты обязанности информировать об этом пользователя; прекращение работы программного обеспечения по истечении срока действия лицензии - распространенная мировая практика; в отношении программ технической защиты авторского права признание термина «несанкционированный» недопустимо, так как эти действия по защите авторского права прямо предусмотрены законом, и санкционирование действий с использованием технических средств защиты авторского права - это право Жукова, как правообладателя, а не пользователя программы. При этом сторона защиты в обоснование своих доводов ссылалась на показания специалистов, допрошенных в судебном заседании, а также письменные материалы, которые были представлены стороной защиты в ходе судебного заседания.

Мотивы, по которым суд отверг доводы защиты в приговоре изложены одной фразой, « что касается доводов защиты о недоказанности вины подсудимого по предъявленному обвинению, суд считает, что в ходе судебного заседания им дана должная оценка и во внимание приговора они приняты быть не могут».

Таким образом, в нарушение положений уголовно- процессуального закона, обязывающих суд в приговоре дать оценку всем доказательствам, как подтверждающим выводы суда, так и противоречащим этим выводам, суд не только не дал оценку доводам защиты, но и не привел эти доводы в приговоре.

Как видно из содержания приговора, выводы о несостоятельности доводов стороны защиты судом в приговоре фактически не мотивированы.

Более того, вопреки требованиям уголовно- процессуального закона суд в приговоре указал, что оценка доводам защиты о недоказанности вины подсудимого была дана в ходе судебного заседания.

Между тем, в соответствии со ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Оценка доказательств производится судом только после исследования всех материалов дела, в совещательной комнате, при постановлении приговора.

Из указанной же в приговоре фразы усматривается, что судья до ухода в совещательную комнату, до постановления приговора высказал свое мнение. Данное нарушение УПК РФ является существенным, поскольку указанная формулировка в приговоре вызывает сомнение в беспристрастности судьи.

Согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании были допрошены в качестве специалистов в области компьютерных технологий и информации С., Ш.А.А., Ю.И.Ю., показания которых противоречат доказательствам, положенным в основу приговора, в частности выводам повторной судебной компьютерно - технической экспертизы. Однако суд не только не указал мотивы, по которым отверг их, но и не привел их показания в приговоре.

Признавая обоснованной позицию суда о том, что оценка заключения эксперта является прерогативой суда, в то же время судебная коллегия отмечает, что лицо, допрошенное в качестве специалиста, как обладающее специальными знаниями, вправе дать в судебном заседании показания сторонам и суду, по вопросам, входящих в его профессиональную компетенцию. Допрошенные в судебном заседании С., Ш.А.А., Ю.И.Ю., качестве специалистов в области компьютерных технологий, дали разъяснения по вопросам технических средств защиты компьютерных программ, понятий «блокирования программ к определенной информации» и другим вопросам, имеющим значение для данного уголовного дела. Как видно из показаний сведения, изложенные ими по названным вопросам, были отличны от версии обвинения. В обоснование своей невиновности в совершении инкриминируемых преступлений Жуков апеллировал разъяснениями допрошенных в судебном заседании специалистов. Однако в приговоре эти доводы Жукова никакого разрешения не получили.

Между тем, ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, в том числе и заключения экспертов. Каждое доказательство согласно положениям ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд первой инстанции обязан оценить с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности- достаточности для вынесения обвинительного приговора. При этом суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие- отвергнуты. В приговоре судом не приведены мотивы, опровергающие доводы защиты относительно научной обоснованности заключения повторной компьютерно- технической экспертизы.

В силу конституционного положения об осуществлении производства на основе состязательности и равноправия сторон ( ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) суд при рассмотрении уголовного дела обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств. ( п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 года, с изм. от 6 февраля 2007 года № 5 « О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»).

Как видно из материалов судебного следствия сторона защиты заявляла значительное количество ходатайств.

Разрешая ряд этих ходатайств в соответствии с положениями уголовно- процессуального закона, в тоже время из протокола судебного заседания усматривается, что в отдельных случаях суд безмотивно отклонял заявленные стороной защиты ходатайства, рассматривал их как нарушение подсудимым установленного порядка судебного заседания, отказывал в приобщении письменных заключений специалистов, допрошенных в судебном заседании.

Некоторые обстоятельства, на исследовании которых настаивал Жуков в своих многочисленных ходатайствах, остались не проверенными, из протокола судебного заседания нельзя сделать вывод об обоснованности осуждения.

В нарушение требований ст. 15 и ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд отказал подсудимому и его адвокату в удовлетворении ходатайства о допросе одного из специалистов, явившегося по приглашению стороны защиты в зал судебного заседания. Между тем, ч. 4 ст. 271 УПК РФ является императивной нормой и исключает возможность отказа в допросе лица, явившегося в зал судебного заседания по инициативе стороны.

Этой же позиции придерживается и Конституционный Суд РФ, указывающий, что ч. 4 ст. 271 УПК РФ запрещающая суду отказывать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе стороны, служит гарантией против необоснованного отказа в удовлетворении заявленного ходатайства в суде. ( Определение Конституционного Суда РФ № 459-0-0 от 15.07.2008 года)

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает обоснованными доводы защиты о нарушении судом принципа состязательности сторон.

Убедительными представляются и доводы кассационного представления о нарушении УПК РФ при постановлении приговора в части признания доказанной вины Жукова по двум фактам внесения изменений в существующую программу.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ « О судебном приговоре» по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств по каждому преступлению. При этом описательно- мотивировочная часть обвинительного приговора, с учетом требования ст. 73 УПК РФ и ст. 307 УПК РФ, должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, последствий преступления.

Суд же в приговоре, обосновывая вину Жукова в совершении этих преступлений, привел общие фразы, без указания конкретных данных, подтверждающих обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ. Тем самым, из приговора неясно, в какой период и какие изменения вносились в программы, а также по каким основаниям данные изменения характеризуются как заведомо приводящие к несанкционированному блокированию информации.

Признавая Жукова виновным в распространении программы «Расчет заработной платы», заведомо приводящей к несанкционированному блокированию информации в управлении Судебного департамента по Магаданской области, повлекшем неблагоприятные последствия для данного учреждения в виде ограничения работоспособности программы, суд в обоснование вины Жукова в приговоре сослался на показания свидетелей Ч. и О. Между тем, согласно протоколу судебного заседания, в показаниях данных свидетелей такая информация не содержится. Напротив, из их показаний следует, что установленная ООО « СВЛ Компьютер» программа за весь период, инкриминируемый Жукову, нареканий не имела, никаких неблагоприятных последствий для управления с работой этой программы не наступало.

Следовательно, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в соответствии с п.п.1 п.1 ст. 379 УПК РФ является основанием для отмены приговора

Мотивируя квалификацию действий Жукова, суд привел положения Закона РФ « О правой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», утрачившего юридическую силу с 1 января 2008 года в связи с введением в действие 4 части ГК РФ. При этом суд в приговоре не обосновал возможность применения данного нормативного акта и не указал, к каким фактам этот закон может быть применен, а к каким не должен применяться.

Согласно ст. 292 УПК РФ после судебного следствия проводятся прения сторон, в которых подсудимый вправе участвовать.

Из протокола судебного заседания следует, что подсудимый Жуков заявил ходатайство об участии в прениях сторон, к которым он не готов, и заявил ходатайство о предоставлении ему времени для подготовки, не менее 5 суток.

Председательствующий со ссылкой на то, что он предупреждал участников процесса о прениях, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Между тем как видно из протокола судебного заседания, при обсуждении со сторонами вопроса о времени необходимом для подготовки к прениям, прокурор заявил ходатайство о предоставлении ему не менее 5 суток, сторона же защиты пояснила, что только после речи прокурора она может определиться со временем, необходимым им для подготовки к прениям, так как им неизвестна пока позиция прокурора по предъявленному Жукову обвинению.

После речи прокурора подсудимый Жуков вновь заявил ходатайство о предоставлении ему не менее 5 дней ( как прокурору) для подготовки к судебным прениям. В удовлетворении данного ходатайства было отказано и предоставлено Жукову и его адвокатам два часа для согласования позиций и подготовки к прениям.

Непредоставление Жукову времени для подготовки к выступлению в прениях судебная коллегия рассматривает как лишение Жукова гарантированных уголовно- процессуальным кодексом Российской Федерации права, как участника уголовного судопроизводства, что в силу ч. 1 ст. 381 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Кроме того, приговор должен быть изложен ясными и понятными выражениями, при составлении приговора необходимо избегать изложения в нем невызываемых необходимостью формулировок, упоминающиеся в приговоре термины должны быть разъяснены. Такого рода требование содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 1996 года ( в ред. от 6 февраля 2007 года) « О судебном приговоре».

Обжалуемый приговор этим требованиям закона не отвечает. Приговор перегружен специальными терминами. Так, в частности приговор изобилует следующими фразами « алгоритм скрытого блокирования, версии программ содержат алгоритм блокирования 1,2,3,4 пунктов главного меню программы, алгоритм блокирования ( с имитацией сбоя) первого пункта главного меню программы, алгоритм блокирования вывода информации при печати на экран; блокирование доступа к первому пункту меню программы ( и информации, обслуживаемой с использованием заблокированного пункта) после определенной даты».

В приговоре недопустимо изложение схем, таблиц. В обоснование вины Жукова в приговоре ( л.28 приговора) приведена таблица «алгоритмов блокирования» Учитывая требования ст. ст. 240, 310 УПРК РФ, предусматривающие устность судебного разбирательства и обязательность публичного провозглашения приговора, возникают сомнения в выполнении судом вышеназванных положений уголовно- процессуального закона при публичном оглашении данного приговора в зале суда.

Судебная коллегия отмечает, что приговор фактически повторяет содержание обвинительного заключения, которое также перегружено техническими и специальными терминами, изложено в непонятных выражениях, в обвинительном заключении приведена таблица. На это было обращено внимание и стороной защиты при оглашении обвинительного заключения государственным обвинителем в судебном заседании; настойчивом требовании подсудимого Жукова изложить ему и его адвокатам предъявленное обвинение в понятных выражениях.

При таких обстоятельствах следует признать, что при рассмотрении данного уголовного дела судом были нарушены принципы устности судебного разбирательства, нарушены принципы состязательности сторон, и как следствие затруднен доступ Жукова к правосудию. Допущенные судом нарушения уголовно- процессуального закона являются существенными, так как повлияли на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения дела, что является безусловным основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Суд кассационной инстанции находит, что без всесторонней и полной проверки всех доказательств, представленной стороной обвинения и защиты и оценки их в совокупности с другими доказательствами, представленными участниками уголовного судопроизводства, приговор нельзя признать законным и обоснованным.

При новом рассмотрении дела суду необходимо сохраняя беспристрастность и объективность, обеспечить равноправие сторон в исследовании доказательств, принять предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности сторон и создать условия для всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, с целью принятия законного, обоснованного и справедливого решения.

Подлежат проверке и другие доводы кассационных жалоб, относящиеся к полноте и всесторонности исследования обстоятельств дела, могущие повлиять на выводы суда о виновности или невиновности Жукова.

Поскольку приговор отменяется в связи с существенными нарушениями УПК РФ, то остальные доводы, приведенные в кассационных жалобах Жукова и его адвокатов, подлежат проверке и разрешению при новом судебном рассмотрении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия

Определила:

Приговор Магаданского городского суда от 26 ноября 2010 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Кассационные жалобы защитников, подсудимого ФИО1, удовлетворить частично, кассационное представление прокурора- удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи