Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе ФИО1 и её представителя ФИО2, кассационному представлению участвовавшего в деле прокурора прокуратуры города Вологды на решение Вологодского городского суда от 24 марта 2011 года, по кассационной жалобе ФИО1 и её представителя ФИО3 на дополнительное решение Вологодского городского суда от 01 апреля 2011 года, которыми исключены из приказа № 8 от 12 октября 2010 года как основания неоднократности неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей нарушения, установленные приказом № 7 от 11 октября 2010 года, а именно: неисполнение заместителем председателя правления Товарищества собственников жилья «Воркутинская, 16» ФИО1 письменного задания председателя правления ТСЖ на 6 – 8 октября 2010 года и 05 октября 2010 года о передаче документов

На товарищество собственников жилья «Воркутинская, 16» возложена обязанность оформить и выдать ФИО1 трудовую книжку с записями о приеме на работу и увольнении.

В удовлетворении остальной части исковых требований ФИО1 отказано.

С Товарищества собственников жилья «Воркутинская, 16» в пользу ФИО1 взыскано в возмещение судебных издержек ... рублей и в возмещение расходов по оплате услуг представителя ... рублей, в доход местного бюджета взыскана госпошлина в сумме ... рублей

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Король И.Н., объяснения ФИО1, представителя товарищества собственников жилья «Воркутинская, 16» ФИО4, заключение прокурора прокуратуры Вологодской области Зязиной В.И., полагавшей увольнение ФИО1 незаконным, судебная коллегия

установила:

На основании трудового договора от и приказа №... от ФИО1 работала в должности заместителя председателя правления товарищества собственников жилья «Воркутинская,16» (далее ТСЖ «Воркутинская,16») с (т.1 л.д. 21, 22 ).

Приказом № 4 от 16 сентября 2010 года «О наложении дисциплинарного взыскания на ФИО1) ей объявлен выговор за отсутствие 10 сентября 2010 года в период с 14 до 15 часов без уважительных причин на своем рабочем месте в помещении ТСЖ «Воркутинская, 16», расположенном по адресу : <...> (т.1 л.д.12).

Приказом № 7 от 11 октября 2010 года «О наложении дисциплинарного взыскания на ФИО1» ей объявлен выговор за невыполнение без уважительных причин выданного ей 05 октября 2010 года председателем правления письменного задания на 6-8 октября 2010 года произвести обследование канализационной сети в цокольном этаже 7 подъезда по факту разлива фекалий в подвале, установить причину и сделать заключение, составить схему выполненных работ по замене магистральных трубопроводов горячего водоснабжения с указанием метража и диаметра труб. А также за неисполнение без уважительных причин приказов председателя правления от 15 сентября 2010 года и 05 октября 2010 года о передаче 08 октября 2010 года всех находящихся у неё документов товарищества по акту приема-передачи председателю правления (т.1 л.д.107).

Приказом № 8 от 12 октября 2010 года «О применении меры дисциплинарного воздействия в виде увольнения» за отсутствие 08 октября 2010 года с 14 часов 30 минут до 16 часов без уважительных причин на рабочем месте в помещении ТСЖ «Воркутинская, 16» к ФИО1 применена мера дисциплинарного взыскания в виде увольнения по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации ( т.1 л.д.140).

Приказом № 29 от 12 октября 2010 года ФИО1 уволена с работы в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как указано в приказе, основанием для увольнения явились приказы № 4 от 16 сентября 2010 года, № 7 от 11 октября 2010 года и № 8 от 12 октября 2010 года (т.1 л.д.17).

21 октября 2010 года ФИО1 обратилась в суд с иском к ТСЖ «Воркутинская, 16» о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Увольнение полагала незаконным. В обоснование иска указала, что с 15 сентября 2010 года руководителем Товарищества стал ФИО4, с 17 сентября по 04 октября 2010 года включительно она, истица, была на больничном. Согласно пункту 2 ее трудового договора местом работы обозначено ТСЖ «Воркутинская,16» по адресу , а фактически офис находится в самом , изменения в её трудовой договор не внесены. 08 октября 2010 года с 14 часов 30 минут до 16 часов 00 минут она была на приеме у начальника Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области, давала устные объяснения по факту регистрации жильцов не должностным лицом ТСЖ. Отказалась дать объяснительную по факту отсутствия на рабочем месте, поскольку председатель правления ФИО4 и члены правления Б., Н., казначей ТСЖ М. были предупреждены в устной форме о предполагавшейся беседе с начальником Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области на его личном приеме. 10 сентября 2010 года она отсутствовала в офисе ТСЖ в течение часа, поскольку принимала участие в ежедневном обходе инженерного оборудования перед началом отопительного сезона, акт о ее отказе дать объяснения по этому факту отсутствия на рабочем месте был составлен с нарушением срока 15 сентября 2010 года. Письменное задание председателя правления от 05 октября 2010 года выполнено ею в рамках ее должностных обязанностей, о чем она письменно доложила председателю правления 06 октября 2010 года, ксерокопия запрошенной схемы была передана председателю правления. Требования с неё по приказам от 15 сентября 2010 года и 05 октября 2010 года документов полагала необоснованными, так как документы ТСЖ находятся у Б. При увольнении с нею не был произведен окончательный расчет, записи в трудовую книжку работодателем не внесены, она не была ознакомлена с Правилами внутреннего трудового распорядка, в которых были бы оговорены четкие рамки рабочего времени для работников ТСЖ. Приказ № 4 о применении дисциплинарного взыскания от 16 сентября 2010 года издан с нарушением трехдневного срока, установленного для такого рода приказов Правилами внутреннего трудового распорядка, факту увольнения придан публичный характер, данный вопрос был предметом обсуждения общего собрания, что причинило ей моральный вред.

Просила суд: восстановить ее в должности заместителя председателя правления ТСЖ «Воркутинская,16»; признать незаконными приказы № 8 от 12 октября 2010 года и № 29 от 12 октября 2010 года; взыскать с ответчика заработок за время вынужденного прогула с 12 октября 2010 года по день восстановления на работе исходя из ее среднемесячного заработка; компенсацию морального вреда в размере среднемесячного заработка и обязать всех членов правления огласить публично извинения за причинный моральный вред, а также возложить на ответчика обязанность произвести с ней окончательный расчет при увольнении в соответствии с действующим законодательством.

14 марта 2011 года ФИО1 представила суду заявление об увеличении размера исковых требований. Просила суд: восстановить её на рабочем месте в должности заместителя председателя ТСЖ «Воркутинская,16» с последующим заключением трудового договора по должности «управляющий ТСЖ» в соответствии с решением общего собрания, проведенного в заочной форме в период с 18 по 28 июня 2010 года; признать незаконными приказы № 4 от 16 сентября 2010 года, № 7 от 11 октября 2010 года, № 8 от 12 октября 2010 года, № 29 от 12 октября 2010 года; надлежаще оформить и выдать трудовую книжку; выплатить заработную плату за время вынужденного прогула до момента получения на руки трудовой книжки; выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск; выплатить компенсацию за потерю времени в соответствии со статьей 99 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации; выплатить компенсацию за причинение морального вреда в размере ... рублей; огласить всеми членами правления ТСЖ публичное извинение за причинение морального вреда; возместить судебные издержки и оплату услуг представителей (т.2 л.д.92).

22 марта 2011 года представила суду письменное ходатайство о возмещении судебных издержек: по оплате услуг представителя ФИО5, оказывавшего ей услуги по консультированию, составлению документов правового характера, участвовавшего в судебном заседании суда кассационной инстанции, в сумме ... рублей; по оплате услуг представителя ФИО2, оказывавшего ей услуги по консультированию, составлению документов правового характера, участвовавшего в судебных заседаниях при повторном рассмотрении дела, в размере ... рублей; по оплате нотариального оформления полномочий представителей ... рублей; расходов на приобретение канцелярских товаров в размере ... рубля; транспортных расходов на проезд в городской и областной суды в городском транспорте в сумме ... рублей и транспортные расходы представителя ФИО2 в размере ... рублей исходя из стоимости пенсионного проездного билета. Всего просила возместить судебные издержки в сумме ... рублей (т.2 л.д. 96).

В судебном заседании ФИО1 исковые требования изменила, вместо восстановления на работе просила признать 24 марта 2011 года днем её восстановления на работе и днем её увольнения по собственному желанию с внесением соответствующих записей в трудовую книжку, компенсацию за время вынужденного прогула просила взыскать в размере ... рублей. В остальной части исковые требования просила удовлетворить по изложенным в заявлении основаниям. Дополнительно пояснила, что 10 сентября 2010 года она действительно отсутствовала на своем рабочем месте с 14 до 15 часов, но по уважительной причине, так как обходила подвальные помещения в связи с подготовкой их к отопительному сезону. 05 октября 2010 года председатель ей выдал письменное задание обойти подвальное помещение № 7 и провести обследование канализационной сети по факту устранения розлива фекалий и по замене магистрального трубопровода. Указанное задание ею было выполнено в рамках её компетенции. В своем пояснении она указала предложения по улучшению работы канализации, для чего производить промывку лежаков. Кроме того, в ее должностной инструкции данные обязанности не предусмотрены, этим должен заниматься сантехник. Документация, пропавшая из ТСЖ, хранилась у Б, что было установлено в ходе проверки ее заявления сотрудниками милиции. 08 октября 2010 года она находилась в отделении миграционной службы по факту прописки жильцов не должностным лицом ТСЖ. При поступлении на работу в ТСЖ трудовой книжки у нее не имелось. В 2007 году она обращалась с заявлением о выдаче трудовой книжки с записью о приеме на работу, но при увольнении трудовую книжку ей ТСЖ не выдало. По факту отсутствия на рабочем месте и по факту выполнения задания с нее объяснения не требовали.

Представитель ФИО1 ФИО2 исковые требования просила удовлетворить.

Представитель ответчика ТСЖ «Воркутинская, 16» в судебное заседание не явился, возражения на иск представил в письменном виде, дело просил рассмотреть в его отсутствие (т.1 л.д. 167 – 174, т.2 л.д. 108 -113).

В возражениях указал на законность действий по увольнению истицы, которая неоднократно привлекалась к дисциплинарной ответственности за отсутствие на рабочем месте и невыполнение заданий председателя правления, дать объяснения по фактам нарушения трудовой дисциплины она отказалась. ФИО1 не был исполнен приказ председателя передать уставные и бухгалтерские документы ТСЖ. При наложении дисциплинарных взысканий были учтены тяжесть проступков и обстоятельства их совершения, а также предшествующее отношение работника к исполнению трудовых обязанностей. С Правилами внутреннего трудового распорядка она ознакомлена и представила их в качестве приложения к иску, рабочее время определено решением правления с 09 часов до 18 часов. Решение об увольнении ФИО1 было принято на заседании правления ТСЖ. Необходимости обращаться 08 октября 2010 года в УФМС у ФИО1 не было, никаких нарушений в процессе регистрации граждан ТСЖ не допускало. Факты нарушения истицей своих должностных обязанностей без уважительных причин имели место. Письменное задание председателя правления на 06 – 08 октября 2010 года исполнено не надлежаще и не в полном объеме, не исполнен ею и приказ передать 08 октября документацию ТСЖ. Трудовую книжку истица хранит у себя, после отставки бывшего председателя А. вновь избранному председателю её трудовая книжка не передавалась. Заявлений гот истицы о выдаче трудовой книжки в ТСЖ не поступало, письмо с предложением получить окончательный расчет и представить трудовую книжку для внесения записей истица оставила без внимания.

Судом принято приведенное решение.

В кассационном представлении участвовавший в деле прокурор прокуратуры города Вологды просит об отмене решения суда по мотиву его незаконности и необоснованности. Указывает, что в ходе судебного разбирательства факт отсутствия истицы на рабочем месте 08 октября 2010 года обусловлен исполнением должностных обязанностей, ФИО1 находилась в УФМС по Вологодской области для решения вопросов ТСЖ. Доводы о том, что на прием она записалась накануне посредством телефонного разговора в присутствии председателя правления, которого уведомила о предстоящем отсутствии, материалами дела не опровергнуты. При таких обстоятельствах приказ № 8 от 12 октября 2010 года является незаконным, что исключает возможность увольнения за неоднократное неисполнение должностных обязанностей без уважительных причин.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней ФИО1 и её представитель ФИО2 просят об отмене решения суда по мотиву неправильного применения судом норм материального и процессуального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывают, что ответчик был фактически освобожден от участия в деле, несмотря на его обязанность в данном случае доказать законность увольнения. Выводы суда сделаны без достаточного исследования материалов дела, оставлен без внимания факт привлечения ФИО1 к дисциплинарной ответственности дважды за одно и то же правонарушение, в решение суда не указано какие конкретно должностные обязанности она нарушила. Оснований для увольнения ФИО1 не имелось, должностные обязанности она исполняла надлежаще. Судом не проверены полномочия представителя ответчика, мотивированное решение суда выдано с нарушением срока.

В кассационной жалобе на дополнительное решение ФИО1 и её представитель ФИО2 просят об его изменении и удовлетворении требований об оплате судебных издержек в полном объеме. Указывают, что размер взысканных судом издержек необоснованно занижен, не учтено активное участие представителей.

В возражениях на кассационное представление и кассационные жалобы председатель ТСЖ «Воркутинская 16» ФИО4 просит решение и дополнительное решение суда оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив законность и обоснованность решения и дополнительного решения суда первой инстанции исходя из доводов кассационных жалоб и представления, полагает решение суда подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований ФИО1 о восстановлении на работе, признании незаконными приказов № 7 от 11 октября 2010 года, № 8 и № 29 от 12 октября 2010 года, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

По пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение работника допускается только в том случае, если он имеет дисциплинарное взыскание, сохраняющее силу, и вновь совершил дисциплинарный проступок.

Как разъяснил Пленум Верховного суда Российской Федерации, при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания (п. 33 постановления от 17 марта 2004 года № 2).

При этом работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора и что работодателем были соблюдены предусмотренные ст.193 Трудового кодекса Российской Федерации (п.34 вышеупомянутого постановления Пленума).

В силу статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение является одним из видов дисциплинарного взыскания и может быть применено только за совершение дисциплинарного проступка.

Соответственно, работник не может быть уволен с работы по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в том случае, если он имеет дисциплинарные взыскания, но после этого не совершил нового проступка.

Как следует из приказа № 8 от 12 октября 2010 года, нарушение ФИО1 трудовой дисциплины, повлекшее её увольнение, выразилось в том, что 08 октября 2010 года в период с 14 часов 30 минут до 16 часов она отсутствовала на рабочем месте в помещении ТСЖ «Воркутинская, 16», расположенном по адресу : , без уважительных причин (т.1 л.д.140).

В ходе судебного разбирательства установлено, что в указанное в приказе время ФИО1 находилась на приеме у начальника Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области. Это обстоятельство подтверждается карточкой приема граждан от 08 октября 2010 года, представленной суду УФМС по Вологодской области, в которой указано, что ФИО1 просила проверить законность приема заявлений о регистрации по месту жительства (пребывания) от посторонних граждан (не предусмотренного должностными обязанностями) ТСЖ «Воркутинская, 16» (т.2 л.д.58).

Суд первой инстанции сделал вывод, о том, что посещение ФИО1 УФМС не было связано с исполнением ею трудовых обязанностей, мотивировав тем, что в ходе рассмотрения дела она не пояснила, деятельность какого работника она проверяла в УФМС, что производственной необходимости не имелось, поскольку регистрацией граждан занимался председатель ТСЖ, который не являлся подконтрольным истице должностным лицом, в то время она обязана была ему подчиняться.

Судебная коллегия с таким выводом суда согласиться не может, поскольку пунктом 2.2 должностной инструкции заместителя председателя правления ТСЖ «Воркутинская», утвержденной 01 сентября 2007 года председателем правления, предусмотрена обязанность заместителя председателя правления контролировать деятельность всех работников товарищества и требовать исполнения ими своих должностных обязанностей (т. 1 л.д.7-8).

Отсутствие на рабочем месте трудовое законодательство признает дисциплинарным проступком только в случае такого отсутствия без уважительных причин, а судом достоверно установлено, что 08 октября 2010 года в течение полутора часов ФИО1 отсутствовала на рабочем месте в связи с тем, что находилась на приеме у начальника Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области с просьбой проверить законность приема заявлений о регистрации по месту жительства (пребывания) от посторонних граждан ТСЖ «Воркутинская, 16». В ходе судебного разбирательства ФИО1 утверждала, что у неё имелись основания полагать, что указанные действия производятся лицом, в чьи должностные обязанности прием таких заявлений не входит. То обстоятельство, что УФМС по Вологодской области нарушений не выявлено, само по себе о правомерности привлечения ФИО1 к дисциплинарной ответственности свидетельствовать не может, поскольку обращение её в УФМС было связано исключительно с деятельностью Товарищества, поэтому даже в том случае, если она заблуждалась относительно правомерности действий должностных лиц Товарищества, причина её отсутствия на рабочем месте не может быть признана неуважительной.

С учетом того, что отсутствие ФИО1 08 октября 2010 года в период с 14 часов 30 минут до 16 часов на рабочем месте в помещении ТСЖ «Воркутинская, 16», расположенном по адресу : , имело место по уважительной причине, дисциплинарным проступком оно признано быть не может. Соответственно, приказ № 8 от 12 октября 2010 года «О применении меры дисциплинарного воздействия в виде увольнения» и приказ № 29 от 12 октября 2010 года об увольнении ФИО1 с работы по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации являются незаконными.

Вывод суда о том, что приказ № 7 от 11 октября 2010 года о наложении на ФИО1 дисциплинарного взыскания не может учитываться в качестве основания для увольнения по п. 5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку после этого приказа нового проступка ФИО1 не совершала, является правильным. Однако в признании этого приказа незаконным судом отказано необоснованно.

Указанным приказом ФИО1 привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за то, что без уважительных причин не выполнила письменного задания председателя правления Товарищества от 05 октября 2010 года в течение 6-8 октября 2010 года обследовать канализационную сеть в цокольном этаже 7 подъезда, и задания от 15 сентября 2010 года и 05 октября 2010 года о передаче всех находящихся у неё документов Товарищества по акту приема-передачи председателю правления.

Между тем, в материалах дела имеется служебное пояснение ФИО1, адресованное председателю ТСЖ «Воркутинская,16» от 06 октября 2010 года, об обследовании ею подвального помещения 7 подъезда и составленная ею схема (т.1 л.д.111,112). В пояснении ФИО1 указала, что при визуальном осмотре 05 октября 2010 года ею каких-либо нарушений в работе канализации не обнаружено, только в углу имеются остаточные явления от протечки в виде повышенной влажности, и что на момент осмотра установить, каким образом была данная неисправность канализационной системы, не позволяет отсутствие каких-либо заказ-нарядов сантехнику ФИО6. К пояснению ФИО1 приложена составленная ею схема.

Задание, невыполнение которого вменено в вину ФИО1, включало в себя два пункта : 1. Провести обследование канализационной сети в цокольном этаже 7-го подъезда по факту розлива фекалий в подвале. Установить причину и сделать свое заключение. 2. Составить схему выполненных работ по замене магистральных трубопроводов горячего водоснабжения с указанием мест, метража и диаметра труб (т.1 л.д.109).

Приказом № 7 от 11 октября 2010 года ФИО1 объявлен выговор за невыполнение без уважительных причин указанного задания, а также за неисполнение без уважительных причин приказов председателя правления от 15 сентября 2010 года и 05 октября 2010 года о передаче 08 октября 2010 года всех находящихся у неё документов товарищества по акту приема-передачи председателю правления.

Между тем, вышеприведенное служебное пояснение ФИО1 свидетельствует о том, что меры к выполнению задания ею были приняты, канализационная сеть в подвале обследована, выводы изложены в письменном виде, что опровергает содержащиеся в приказе сведения о невыполнении ею без уважительных причин полученного задания. Невыполнение заданий о передаче документов ФИО1 мотивировала отсутствием у неё документов и этих её доводов в ходе судебного разбирательства ответчик не опроверг.

Таким образом, вывод суда о законности наложения на ФИО1 дисциплинарного взыскания приказом № 7 от 11 октября 2010 года за невыполнение без уважительных причин заданий председателя, материалам дела не соответствует.

Соответственно, решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований ФИО1 о восстановлении на работе, признании незаконными приказов № 7 от 11 октября 2010 года, № 8 и № 29 от 12 октября 2010 года, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда законным и обоснованным признано быть не может.

С учетом того, что обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом в полном объеме, но получили неправильную правовую оценку, судебная коллегия полагает возможным принять новое решение и признать незаконными приказы товарищества собственников жилья «Воркутинская,16» № 7 от 11 октября 2010 года «О наложении дисциплинарного взыскания на ФИО1», № 8 от 12 октября 2010 года «О применении меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения» и № 29 от 12 октября 2010 года «О расторжении трудового договора с работником (увольнении)» незаконными.

Статьей 394 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

ФИО1 при рассмотрении дела свои исковые требования в части восстановления на работе изменила, что подтвердила при рассмотрении кассационной жалобы, заявив, что желает изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию. Соответственно, судебная коллегия полагает необходимым формулировку увольнения ФИО1 с работы изменить с увольнения по п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации на увольнение по собственному желанию по ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации, дату увольнения с 12 октября 2010 года изменить на 03 июня 2011 года.

В части требований ФИО1 о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск и морального вреда дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, поскольку произвести расчет подлежащих выплате денежных сумм по материалам дела не представляется возможным.

Статьей 139 частью 3 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, которым урегулирован порядок определения среднего дневного заработка для оплаты времени вынужденного прогула и компенсации за неиспользованные отпуска.

Необходимых данных о размере фактически начисленной ФИО1 заработной плате и фактически отработанном ею времени за 12 календарных месяцев перед незаконным увольнением материалы дела не содержат.

В остальной части оснований для удовлетворения кассационной жалобы ФИО1 и её представителя ФИО2 на решение суда не имеется.

Приказ № 4 от 16 сентября 2010 года, которым ФИО1 была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за отсутствие 10 сентября 2010 года в период с 14 до 15 часов на своем рабочем месте в помещении ТСЖ «Воркутинская,16» без уважительных причин, является законным.

Факт нарушения трудовой дисциплины подтвержден докладной запиской члена правления ТСЖ Б. от 10 сентября 2010 года (т.1 л.д.103). Порядок привлечения к дисциплинарной ответственности, предусмотренный ст.193 Трудового кодекса Российской Федерации, работодателем соблюден. Доводы ФИО1 о том, что она в указанный период времени обходила подвальные помещения дома, обоснованно не приняты судом во внимание, поскольку факт того, что ей было предложено дать свои объяснения до издания приказа, истица не отрицала, однако от дачи объяснений отказалась, что подтверждено актом от 15 сентября 2010 года (т.1 л.д.104). Показаний свидетеля Ч. для отмены приказа недостаточно ввиду отсутствия объективных доказательств, что она в спорный период времени действительно находилась вместе с ФИО1

Вопрос о возмещении ФИО1 понесенных ею в связи с рассмотрением спора расходов, разрешен судом путем принятия дополнительного решения, оснований для вмешательства в которое по доводам кассационной жалобы не имеется. Нормы гражданского процессуального права применены судом правильно, принцип разумности и справедливости при определении размера возмещения расходов по оплате услуг представителей, предусмотренный ст.100 ГПК Российской Федерации, судом учтен. Расходы на приобретение DV-диска для записи судебного заседания обоснованно не признаны судом необходимыми, расходы истицы по проезду в суд и оформлению доверенностей возмещены. В возмещении транспортных расходов представителя ФИО2 в размере ... рублей исходя из стоимости пенсионного проездного билета отказано обоснованно, так как это требование на законе не основано, а фактически понесенные представителем расходы доказательствами, отвечающими требованиям статей 60 и 71 ч.2 ГПК Российской Федерации, не подтверждены.

Руководствуясь статьей 361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Вологодского городского суда от 24 марта 2011 года отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ФИО1 о восстановлении на работе, признании незаконными приказов № 7 от 11 октября 2010 года, № 8 и № 29 от 12 октября 2010 года, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск и морального вреда.

Приказы товарищества собственников жилья «Воркутинская,16» № 7 от 11 октября 2010 года «О наложении дисциплинарного взыскания на ФИО1», № 8 от 12 октября 2010 года «О применении меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения» и № 29 от 12 октября 2010 года «О расторжении трудового договора с работником (увольнении)» признать незаконными.

Формулировку и дату увольнения ФИО1 с работы в должности заместителя председателя правления товарищества собственников жилья «Воркутинская, 16» изменить с увольнения по п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации 12 октября 2010 года на увольнение по собственному желанию по ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации с 03 июня 2011 года.

В остальной части решение Вологодского городского суда от 24 марта 2011 года оставить без изменения.

Дополнительное решение Вологодского городского суда от оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО1 и её представителя ФИО2 – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: