Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление Первого заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО7 на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационного представления, выступления прокурора Белкина С.В., поддержавшего доводы кассационного представления, мнения оправданного ФИО1 и адвоката Максименко К.Г. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, <данные изъяты>

оправдан по ч. 3 ст. 290 УК РФ на основании пункта 1 части 2 статьи 302 УПК РФ за не установлением события преступлений;

за оправданным признано право на реабилитацию;

решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ оправдательный приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Карачаево-Черкесской Республики ФИО7 не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными, ставит вопрос об их отмене. В обосновании своей позиции указывает, что суды первой и апелляционной инстанций признали установленным, что в соответствии со ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», акт передачи денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, акт передачи технических средств от ДД.ММ.ГГГГ, акт изъятия технических средств от ДД.ММ.ГГГГ и акт оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ были переданы в следственный орган без рассекречивания, в связи с чем необоснованно признали их в качестве недопустимых доказательств. Кроме того, суд первой инстанции с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, признал недопустимым доказательством DVD-R диск от ДД.ММ.ГГГГ№с-18. Все иные доказательства обвинения апелляционный суд счел производными от результатов оперативно-розыскного мероприятия и принял незаконное решение об оправдании ФИО1

Защитник оправданного- адвокат Максименко К.Г. в своих возражениях считает оправдательный приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит судебные решения оставить без изменения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационного представления и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если при его постановлении суд исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил уголовный закон, надлежащим образом мотивировав свои решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдательный приговор постановляется в случаях, если не установлено событие преступления, подсудимый не причастен к совершению преступления, в деянии подсудимого отсутствует состав преступления.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. К недопустимым доказательствам относятся доказательства, полученные с такими нарушениями, которые указаны в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, и иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ при решении вопроса о том, является ли доказательство по делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чём конкретно выразилось допущенное нарушение (п. 2).

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№, при рассмотрении ходатайства о признании доказательств недопустимыми в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ суд должен выяснять, в чём конкретно выразилось нарушение уголовно-процессуального закона. Доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (п. 13).

Не всякое формальное нарушение является основанием признания доказательства недопустимым, а только такое существенное нарушение, которое связано с нарушением порядка собирания и закрепления. Решение о признании доказательства недопустимым и о его исключении из числа доказательств суд должен мотивировать и указать об этом в приговоре.

Приведённые требования закона при оценке доказательств судами соблюдены не были, признавая протоколы следственных действий недопустимыми доказательствами, суды, в нарушение ч. 1 ст. 88 УПК РФ, не дали им оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не указали нормы закона, которые были нарушены следователем при их собирании и закреплении.

Выводы судов первой и второй инстанций о том, что перечисленные выше акты переданы следователю без их рассекречивания, а поэтому не могут быть оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания запрещается, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст. 89).

В соответствии со ст. 11 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ№, результаты оперативнорозыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю или суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно ст. 12 ФЗ №, сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Оперативнослужебные документы, отражающие результаты ОРД, представляются суду, прокурору, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в порядке и случаях, которые установлены этим Федеральным законом.

Согласно п. 6 «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (далее-Инструкция), утвержденной ДД.ММ.ГГГГ N2776/703/509/507/1820/42/535/398/68, результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности. Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения (рапорта) осуществляется в соответствии с правилами, установленными п.п. 8-14 Инструкции и включает в себя: рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД (п. 8). Представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должно в обязательном порядке согласовываться с исполнителями указанных мероприятий и осуществляться в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению со сведениями, составляющими государственную тайну (п.13). При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (п. 14). К документам, указанным в п. 6 Инструкции, прилагаются полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с УПК РФ могут быть признаны вещественными доказательствами (п. 16).

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ в от ДД.ММ.ГГГГ№, использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ№, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.7, 8 Закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.

Конституционный Суд РФ в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ№-П указал, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются вспомогательным средством для установления юридически значимых фактов и обстоятельств, имеющих значение для принятия предусмотренного ст. 145 УПК РФ решения.

Результаты ОРД, которые содержат сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, возможно использовать в доказывании по уголовным делам лишь после согласования с их исполнителями и их рассекречивании.

Результаты ОРД, которые не содержат такие сведения, могут быть предоставлены только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. При этом в силу п. 6 Инструкции, результаты ОРД сами по себе оформляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления.

Процедура представления результатов ОРД следователю включает в себя, в том числе, и рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в результатах ОРД, и их носителей, разрешение этого вопроса оставляется на усмотрение руководителя органа, осуществляющего ОРД. Вместе с тем, руководитель такого органа решает такой вопрос не по субъективному усмотрению, а в порядке п. п. 13 и 14 Инструкции, то есть в зависимости от реального наличия секретных сведений в результатах ОРД.

Сведения, содержащие государственную тайну и указанные в ст. 12 ФЗ №, сами по себе результатами ОРД не являются и не подлежат приобщению к материалам уголовного дела. В то же время результаты ОРД, содержащие лишь информацию о наличии или отсутствии признаков преступления и о других обстоятельствах, имеющих значение для принятия процессуальных решений в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ, государственную тайну не содержат, а поэтому не подлежат рассекречиванию.

В данном случае постановлением от ДД.ММ.ГГГГ, утверждённым министром МВД по КЧР, было решено провести ОРМ «Оперативный эксперимент» путём пометки и передачи денежных средств в присутствии представителей общественности для последующей передачи ФИО1 с целью документирования факта получения взятки. Это постановление было рассекречено постановлением министра МВД по КЧР от ДД.ММ.ГГГГ.

В ходе проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» были составлены акты о передаче 10 денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, о передаче специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ, об изъятии у специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ, оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ.

Ст. 5 Закона от ДД.ММ.ГГГГ№ и Указ Президента РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ относят к государственной тайне для МВД России сведения в области оперативно-розыскной деятельности: о силах, средствах, об источниках, методах, планах и результатах ОРД, данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения; о лицах, изучаемых в целях их привлечения к сотрудничеству на конфиденциальной основе, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими ОРД; о сотрудниках, выполняющих (выполнявших) специальные задания в преступных группах; сведения, раскрывающие оперативно-поисковые или оперативно-технические мероприятия, проводимые подразделениями, непосредственно осуществляющими борьбу с организованной преступностью и коррупцией, специальными оперативными подразделениями.

В данном случае выводы судов первой и второй инстанций о том, что указанные акты подлежали рассекречиванию, не соответствуют материалам дела.

Так, в акте передачи денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ каких-либо сведений, содержащих государственную тайну (об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений), не содержится.

Нет таких данных и в актах передачи и изъятия специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ.

Анкетные данные представителей общественности, с учётом того, что какие-либо меры государственной защиты в их отношении не применялись, не относятся к сведениям, составляющим государственную тайну.

Не относятся к таким сведениям анкетные данные сотрудника ОРЧ СБ МВД по КЧР, так как к государственной тайне относятся лишь сведения о тех сотрудниках, которые выполняют или выполняли специальные задания в преступных группах (п. 95 Указа №).

Акт оперативного эксперимента ДД.ММ.ГГГГ содержит хронологию проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» и каких-либо сведений, составляющих государственную тайну, не содержит.

Суд второй инстанции указывая в апелляционном определении от ДД.ММ.ГГГГ о законности и обоснованности выводов суда первой инстанции о недопустимости приведенных в приговоре доказательств, не перечислив их, а указав как «перечисленных выше», видимо имея в виду акты о передаче 10 денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, о передаче специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ, об изъятии у специального технического средства аудио-видеофиксации от ДД.ММ.ГГГГ, оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ, не привёл конкретные данные о нарушениях: где и в какой части раскрыты сведения о силах, средствах, источниках, методах, результатах, об организации и о тактике проведённого ОРМ «Оперативный эксперимент».

При этом, результаты ОРМ оформляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления (или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности в соответствии со ст. 143 УПК РФ (п. п. 6 и 7 Инструкции), что, в свою очередь, согласуется и с положениями ст. ст. 143-144 УПК РФ и ст. 11 ФЗ №.

Указанные акты, как содержащие сведения о проведённом ОРМ, были закреплены в ходе производства предварительного расследования путём производства соответствующих следственных действий - допроса свидетелей, осмотра места происшествия, предметов и проведения экспертиз.

Между тем указанные доказательства, представленные стороной обвинения, соответствующую оценку в судебных постановлениях не получили.

При этом исходя из правовой позиции Конституционного Суда, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами и только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Суд второй инстанции в апелляционном определении от ДД.ММ.ГГГГ констатировав признание недопустимым и исключение из числа доказательств обвинения судом первой инстанции аудио-видеозаписи на DVD-R диске от ДД.ММ.ГГГГ, указывая при этом, что все иные доказательства являются производными от результатов ОРМ, поскольку лишь рассекречивают подробности его проведения, выводов о незаконности аудио-видеозаписи на DVD-R не привел.

Суд второй инстанции пришел к выводу, что иные доказательства являются производными от результатов ОРМ и не подлежат правовой оценке. Вместе с тем, уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает освобождение суда от оценки представленных доказательств лишь на том основании, что они являются «производными» от других доказательств по делу.

У суда не имелось достаточных оснований для признания недопустимым доказательством постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ№с ввиду отсутствия даты на копии этого же постановления, имеющегося в материалах гражданского дела №.

Копия указанного постановления из гражданского дела, согласно материалам уголовного дела, была заверена правовым отделом МВД по КЧР, без проставленной на ней даты вынесения.

Указанные обстоятельства не влияют на достоверность даты вынесения постановления о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», так как оба постановления утверждены министром МВД по КЧР именно ДД.ММ.ГГГГ с отметкой о рассекречивании ДД.ММ.ГГГГ.

При этом постановление №с, имеющееся в материалах уголовного дела, является оригиналом, именно оно послужило основанием для начала уголовного судопроизводства по делу и проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, не основанными на законе являются выводы суда в апелляционном определении от ДД.ММ.ГГГГ об отсутствии возможности в оценке показаний свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО2, ФИО14, ФИО15 с точки зрения достоверности и достаточности.

Показания указанных свидетелей последовательны, непротиворечивы, получены по правилам УПК РФ и согласуются в деталях с другими доказательствами по делу.

По смыслу закона, суд, признавая то или иное доказательство недопустимым, должен указать, в чем конкретно выразилось нарушение, какие именно нормы процессуального закона были нарушены. Однако принимая решение о признании вышеуказанных доказательств недопустимыми, суд в своем решении на нормы закона не сослался.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции согласно ст. 389.9 УПК РФ, проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора, указанные нарушения не выявил и не устранил.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, и служат основанием для отмены приговора и апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение. При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное и принять решение, отвечающее требованиям закона.

Руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

оправдательный приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

В.А.Стадникова