Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационное представление заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 ноября 2021 года в отношении Рожковского ФИО10

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И., выступление прокурора Гулиева А.Г., поддержавшего доводы кассационного представления, выступление адвоката Шрамова И.Б. в защиту оправданного Рожковского А.И., просившего состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения; судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором Осташковского межрайонного суда Тверской области от 18 августа 2021 года

Рожковский ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. <адрес>,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 ноября 2021 года приговор отменен, производство по делу прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Рожковского ФИО14. состава преступления; на основании ст. 133 УПК РФ за Рожковским признано право на реабилитацию.

Приговором суда Рожковский ФИО13. был осужден за сбыт наркотического средства лицу, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением уголовное дело в отношении Рожковского прекращено за отсутствием в его действиям состава преступления; суд апелляционной инстанции признал доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, недопустимыми, а иным доказательствам дал свою оценку.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тверской области Никифоров С.А. оспаривает выводы суда апелляционной инстанции, ссылаясь на решения Конституционного Суда РФ, указывает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Проведение оперативно-розыскных мероприятий допускается применительно к обстоятельствам, когда уголовное дело еще не возбуждено, но имеется определенная информация, которая должна быть проверена в ходе оперативно-розыскных мероприятий. По мнению автора представления, материалы уголовного дела содержат доказательства, подтверждающие наличие оперативных данных и информации, указывающих на признаки подготавливаемого Рожковским преступления, явившихся достаточным основанием для проведения проверочной закупки.

Считает необоснованной ссылку суда апелляционной инстанции на материалы ДПОП, поскольку они получены в нарушение положений ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» и «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности». В судебном решении содержание исследованных документов не приведено, что лишает возможность проверить правильность их оценки судом.

Оспаривает выводы суда второй инстанции о производности показаний свидетеля Петрова о сбыте Рожковским наркотического средства. Указывает, что законом не предусмотрена обязательная фиксация техническими средствами оперативно-розыскного мероприятия. Утверждает, что отсутствие у Рожковского наркотических средств на момент передачи ему «Никитой» денежных средств не свидетельствует об отсутствии состава преступления.

Полагает, что сохранение в тайне данных о личности свидетеля не может влечь недопустимость его показаний.

Просит апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Согласно положениям ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан с доводами кассационной жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Обжалуемое апелляционное определение таким правовым критериям не соответствует.

Суд апелляционной инстанции, признав недопустимым доказательство, полученное в результате оперативно-розыскной деятельности, не в полной мере принял во внимание правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в ряде решений. Так, в частности, в своем определении от 29.01.2019 N 71-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ковалева Сергея Александровича на нарушение его конституционных прав статьей 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Конституционный Суд разъяснил, что в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки, возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 того же Федерального закона, только при наличии оснований, указанных в его статье 7 (которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела), и с соблюдением условий, указанных в его статье 8. Тем самым проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки, допускается применительно к обстоятельствам, когда уголовное дело еще не возбуждено, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела, опираясь не на предположения о совершении противоправного деяния и о его субъектах, а на конкретные фактические обстоятельства, обоснованно подтверждающие наличие признаков преступления. В то же время на основании результатов оперативно-розыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности.

Результаты же оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Следовательно, для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочной закупки, не требуется наличие доказательств совершения действий, подготовительных к преступлению, в частности сбыту запрещенного к обороту вещества. Исходя из целей, задач и существа оперативно-розыскной деятельности проведение в установленном порядке проверочной закупки, опирающейся на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, не дает оснований для признания ее незаконной и оценки действий лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, - если эти действия сообразны условиям и обстановке, в которых оно проводилось, а также поведению лица, в отношении которого имелись основания для его целевого проведения, - как провокации преступления.

При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о недопустимости данного доказательства являются преждевременными.

В то же время суд апелляционной инстанции обоснованно указал на существенные нарушения уголовно-процессуального закона при сохранении в тайне личности свидетеля под псевдонимом «Никита». Помимо изложенного судом апелляционной инстанции в своем определении, судебная коллегия обращает внимание на то, что суд первой инстанции не выяснял данные о личности свидетеля «Никиты», о чем свидетельствует не распакованный судом имеющийся в материалах дела пакет с постановлением следователя, опечатанный и удостоверенный печатью следственного органа. Между тем, установление личности свидетеля судом имело важное значение для подтверждения или опровержения показаний подсудимого Рожковского, который в суде утверждал, что 27 ноября 2019 года в ночное время он пытался приобрести наркотическое средство по просьбе своего знакомого Шестакова и ни с кем иным в эту ночь по поводу наркотических средств не общался. О Шестакове показал и свидетель Агафонов В.С., показаниям которого суд первой инстанции, не приняв во внимание все обстоятельства, дал критическую оценку.

Обоснованно суд апелляционной инстанции поставил под сомнение показания засекреченного свидетеля под псевдонимом «Игорь», который не смог назвать источник своей осведомленности о якобы преступной деятельности Рожковского. Более того, в суде первой инстанции он был допрошен крайне поверхностно. Суд не выяснил, мог ли он в темное время суток узнать Рожковского, с которым знаком не был, и разглядеть, как он отсыпает часть наркотика приобретателю. Личность свидетеля судом надлежащим образом также не устанавливалась.

Таким образом, судебная коллегия находит несоответствующим требованиям закона и приговор суда.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым; он является таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Однако приговор, постановленный по настоящему уголовному делу, таким требованиям закона не соответствует.

Судебная коллегия констатирует, что надлежащая оценка вышеизложенным доказательствам может существенно повлиять на выводы суда о доказанности вины Рожковского и квалификацию содеянного.

Кроме того, судебная коллегия находит существенное нарушение уголовно-процессуального закона в том, что судья, председательствующий по делу, в ходе судебного рассмотрения до вынесения приговора высказал свое мнение о совершении Рожковским преступления. Так, разрешая ходатайство стороны защиты, суд в своем постановлении, изложенном в протоколе судебного заседания, дословно указал, что «в материалах дела не имеется сведений, что именно этим телефоном пользовался Рожковский А.И. в момент совершения преступления».

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации судья не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу, а именно вопросы относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемым, достаточности собранных доказательств.

Данное нарушение судебная коллегия признает существенным. Совокупность вышеназванных нарушений уголовно-процессуального закона не позволяет суду кассационной инстанции ограничиться лишь отменой апелляционного определения, как о том ставится вопрос в кассационной представлении, поскольку суд апелляционной инстанции не полномочен исправить все допущенные судом первой инстанции ошибки. А потому отмене подлежит как апелляционное определение, так и приговор, а уголовное дело – направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом судебном рассмотрении уголовного дела необходимо тщательно исследовать все представленные сторонами доказательства, дать им оценку в их совокупности и принять по делу законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

кассационное представление удовлетворить частично.

Приговор Осташковского районного суда Тверской области от 18 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 ноября 2021 года в отношении Рожковского ФИО16 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в Осташковский межрайонный суд г. Твери в ином составе суда.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Семёшин В.Я.

Акатов Д.А.