Гражданский кодекс часть 1

ФИО1, в отношении которого уголовное дело и уголовное преследование по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона № 207 от 29 ноября 2012 года) прекращено,

его защитника - адвоката ФИО6;

ФИО2, в отношении которого уголовное дело и уголовное преследование по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона № 207 от 29 ноября 2012 года) прекращено,

его защитника - адвоката ФИО7;

представителя потерпевшего ФИО8

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО9

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора <адрес> края ФИО10, кассационные жалобы ФИО1, представителя потерпевшего ФИО8 на апелляционное определение <адрес> краевого суда от 22 ноября 2019 года, кассационную жалобу адвоката ФИО6 в интересах ФИО1 на приговор <адрес> районного суда <адрес> края от 18 июня 2019 года и апелляционное определение <адрес> краевого суда от 22 ноября 2019 года,

УСТАНОВИЛА:

По приговору <адрес> районного суда <адрес> от 18 июня 2019 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере девятисот тысяч рублей в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 21 июня 2019 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 22 октября 2013 года до 14 октября 2014 года включительно в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей до вступления приговора в законную силу за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, ранее не судимый,

осужден по ч. 5 ст. 33 – ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы, со штрафом в размере шестисот тысяч рублей в доход государства. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде 5 лет лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года, с возложением определенных обязанностей.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ назначенное ФИО1, ФИО2 наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешены вопросы о возврате залога залогодателю, мере пресечения, судьбе вещественных доказательств, арестам, наложенным на имущество ФИО1, ФИО2

Гражданский иск Департамента градостроительства <адрес> края оставлен без рассмотрения и передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением <адрес> краевого суда от 22 ноября 2019 года приговор <адрес> районного суда <адрес> края от 18 июня 2019 года в отношении ФИО1, ФИО2 отменен.

Прекращено уголовное дело и уголовное преследование в отношении ФИО1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона № 207 от 29 ноября 2012 года), ФИО2 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 – ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона № 207 от 29 ноября 2012 года) на основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования, без права на реабилитацию.

Разрешен вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2 Залог в размере 30 000 000 рублей определено возвратить залогодателю.

Гражданский иск Департамента градостроительства <адрес> края оставлен без рассмотрения. Сторонам разъяснено право на разрешение спора в порядке гражданского судопроизводства.

Аресты, наложенные на имущество ФИО1 и ФИО2, отменены.

В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> края ФИО11 просит отменить апелляционное определение <адрес> краевого суда от 22 ноября 2019 года и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда. Полагает, что судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства уголовного дела и действия ФИО1 обоснованно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, а действия ФИО2 по ч. 5 ст. 33 – ч. 4 ст. 159 УК РФ – как пособничество в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно пришел к выводу, что действия ФИО1 и ФИО2 следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности? поскольку по настоящему уголовному делу доказательства наличия прямого умысла со стороны подсудимых на преднамеренное неисполнение заключенного госконтракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в <адрес>» отсутствуют. Ссылаясь на обстоятельства, установленные судом первой инстанции, прокурор отмечает, что установлено нарушение условий госконтракта подсудимыми, выразившееся в завышенной сметной стоимости строительства, а также представлении недостоверной отчетной документации о выполненных работах, что в итоге повлекло установление завышенной итоговой цены государственного контракта. При этом обязательства по строительству объекта, принятые по контракту ООО <данные изъяты> были выполнены в полном объеме в установленные в контракте сроки, умысел на преднамеренное неисполнение обязательств по строительству полигона твердых отходов во <адрес> у подсудимых отсутствовал. Указывает, что эти обстоятельства подтвердил в судебном заседании подсудимый ФИО2, из показаний которого следует, что решение о замене георешетки на китайский аналог принял ФИО1 после подписания госконтракта, смысл корректировки проекта заключался в замене товара. Резюмирует, что суд первой инстанции установил возникновение умысла у подсудимых на совершение преступления после заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ, а также, что они нарушили условия контракта, не выполнив его в части. Считает, что суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, указав на то, что преступления совершены осужденными при обстоятельствах, указанных в приговоре, и при таких обстоятельствах оснований для квалификации действий подсудимых по ст. 159.4 УК РФ не имелось. Отмечает, что необоснованная квалификация действий подсудимых является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, которое было прекращено на основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст.24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6 в интересах ФИО1 просит отменить приговор <адрес> районного суда <адрес> от 18 июня 2019 года, апелляционное определение <адрес> краевого суда от 22 ноября 2019 года и прекратить производство по данному уголовному делу в связи с отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного как ч. 4 ст. 159 УК РФ, так и ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ). Указывает, что текст приговора, провозглашенного в период с 18 по 21 июня 2019 года, не соответствует письменному тексту, содержащемуся в материалах уголовного дела, поскольку в приговор после его провозглашения, были внесены изменения, копия приговора была выдана с нарушением установленного законом 5-дневного срока. Ссылается на наличие у стороны защиты аудиозаписи судебных заседаний, ведение которой отмечено в протоколе судебного заседания. Приводит в жалобе выявленные при прослушивании данной аудиозаписи несоответствия провозглашенного приговора с его письменным текстом, а также выводы проведенного специалистом фоноскопического исследования. Полагает, что суд апелляционной инстанции уклонился от проверки указанного довода стороны защиты, в связи с чем, суд кассационной инстанции должен назначить проведение фоноскопической экспертизы и принять решение после получения заключения экспертов. Кроме того, по мнению адвоката около 50 процентов приговора исполнено путем копирования обвинительного заключения, отсутствует оценка доказательств со стороны суда, скопированные показания свидетелей не соответствуют показаниям, данным ими в судебном заседании. При этом адвокат приводит в жалобе собственную оценку показаниям свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО63, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17,ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23,ФИО65ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, сопоставляя их с показаниями этих свидетелей, приведенными в приговоре, и другими доказательствами по делу, которым также дает собственную оценку. Считает, что приговор основан на предположениях о количестве использованной георешетки, так как экспертиза для определения ее истинного количества не проводилась, при этом судом выбран недостоверный расчетный способ определения количества георешетки, использованной на объекте «Рекультивация полигона ТБО». Обращает внимание на то, что по ходатайству стороны защиты 9 апреля 2018 года экспертом ООО <данные изъяты>ФИО51 был проведен осмотр объекта «Рекультивация полигона ТБО в <адрес>», и в акте осмотра указано, что с целью определения точных объемов уложенной георешетки армогрунтового сооружения объекта капитального строительства «РПТБО в <адрес>», возможно проведение натурных обмеров сооружения, с последующим подсчетом объемов затраченных материалов, в том числе, фактического количества георешетки, исходя из ее видимых частей, включая все нахлесты по ширине. Указывает, что о возможности подсчета количества георешетки также сообщал свидетель ФИО52, а показания эксперта ФИО66 о том, что проведение строительно-техничкой экспертизы невозможно, так как вся георешетка скрыта в объекте и методом шурфования определить ее количество нельзя, - являются его личным мнением. Подвергает сомнению законность оглашения показаний свидетеля ФИО48, ссылаясь на то, что данный свидетель не был включен в список свидетелей обвинения, так как к моменту составления обвинительного заключения и направления уголовного дела в суд свидетель умер. Отмечает, что в нарушение ст. 240 УПК РФ в основу приговора суда положен протокол очной ставки между свидетелем ФИО53 и обвиняемым ФИО1 от 13 марта 2014 года, который не был оглашен в ходе судебного следствия. Утверждает, что кроме показаний свидетелей и других доказательств из обвинительного заключения в приговор судом также перенесены описание преступного деяния осужденного, выводы следователя по обстоятельствам дела, показаниям свидетелей, по заключениям экспертиз, с сохранением тех же самых стилистических оборотов и ошибок, исполненных следователем. Считает, что приговор не содержит анализа доказательств, который был дан непосредственно судом. Приводит доводы, которые по ее мнению, свидетельствуют о допущенном существенном нарушении процессуальных прав ФИО1 на защиту, связанном с участием по делу в качестве защитника ФИО2 - адвоката ФИО7, который должен был подлежать отводу на основании ст. 72 УПК РФ.

Полагает, что описание в приговоре действий ФИО1 не содержит всех обязательных признаков состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159, равно как и ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ). Ссылается на то, что изложенные в приговоре обстоятельства, а именно выполнение в полном объеме работ на основании заключенного в предусмотренном законом порядке гражданско-правового договора, получение денежных средств в размере, указанном в государственном контракте, исключает такие обязательные признаки хищения как противоправность и безвозмездность. Иные признаки мошенничества – корыстная цель, изъятие или обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинение ущерба собственнику, также не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия. При этом отмечает, что отсутствие ущерба подтверждается выпиской движения денежных средств по счету ООО <данные изъяты>», свидетельствующей о произведенных затратах на выполнение работ по контракту. Поступление денежных средств со счета Департамента также производилось на этот счет, однако не установлены факты изъятия ФИО1 денежных средств с этого счета и не установлены перечисления по его поручению денежных средств на счета иных компаний, которыми ФИО1 руководил. Отмечает, что денежных средств на выполнение работ было израсходовано больше, чем выплачено, что свидетельствует об отсутствии ущерба, причиненного Департаменту градостроительства, а сумма ущерба, указанная судом, является предположительной, не основана на материалах дела и не подтверждена доказательствами. Считает, что судом необоснованно отказано в назначении судебной комплексной строительно-технической экспертизы для определения фактических расходов ООО <данные изъяты> по настоящему уголовному делу. Адвокат в жалобе опровергает выводы заключения эксперта ФИО54, обращает внимание на заключение эксперта ФИО55, противоречия между двумя указанными заключениями. Ссылается на проведение ООО <данные изъяты> иных видов работ, не указанных в контракте, без которых осуществить строительство объекта было бы невозможно, а также на отсутствие в приговоре оценки заключению специалиста Центра судебных экспертиз Северо-западного округа № от 24 апреля 2015 года.

Приводит доводы в обоснование: отсутствия у ФИО1 корыстной цели; отсутствия указания способа завладения инкриминируемыми денежными средствами, которые были переведены на счет ООО <данные изъяты> отсутствия доказательств того, что ФИО1 получил эти денежные средства лично, либо на счет указанной им организации и впоследствии распорядился, как своими собственными, либо передал их иным лицам; отсутствия в приговоре формулировок, позволяющих установить наличие в действиях ФИО1 обмана потерпевшего в лице Департамента градостроительства <адрес> края; нарушения права ФИО1 на защиту, выразившегося в дополнении судом обвинения новыми обстоятельствами. Считает, что судом не определен круг «неустановленных должностных лиц Департамента градостроительства <адрес> края». Обращает внимание на то, что в приговоре не указано, в чем конкретно заключалась роль ФИО1, каким образом «завышение сметной стоимости строительства» повлияло на «установление завышенной цены государственного контракта», доказательства завышения цены контракта отсутствуют, от ФИО1 не зависело установление цены контракта. Полагает, что умысел на незаконное обогащение, который якобы возник у ФИО1 не позднее 9 июля 2009 года, не подтвержден объективными доказательствами и является вымыслом следствия, поддержанного судом в приговоре.

Ссылается на то, что суд необоснованно отверг показания свидетелей ФИО67ФИО56, ФИО57, не принял доводы эксперта ФИО51, кроме того поверхностно отнесся к показаниям свидетеля ФИО58 Указывает, что заключения специалиста ФИО58 и эксперта ФИО64 опровергают предъявленное ФИО1 обвинение в хищении, которое по версии следствия и суда произошло путем увеличения стоимости георешетки и геосетки и увеличения их объема.

Отмечает в жалобе о том, что суд неправильно истолковал решения судов о взыскании ООО <данные изъяты> с Департамента градостроительства <адрес> края денежных средств, потраченных на пожаротушение и, несмотря на отмену Верховным Судом РФ решений арбитражных судов, этими решениями установлен факт выполнения работ, их не оплата заказчиком, а также подтвержденная документально стоимость выполненных и не оплаченных работ.

Считает, что отсутствие в обвинительном заключении и в приговоре указаний на способ завладения чужим имуществом является основанием для возвращения уголовного дела прокурору.

Обращает внимание на то, что судом формально отказано стороне защиты в приобщении правового заключения по теме: «Правовой анализ действующего законодательства и правоприменительной практики по делам о мошенничестве», в качестве доказательства отсутствия в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, перечисляет вопросы и выводы по данным вопросам, сделанные специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Ссылается на то, что судом апелляционной инстанции не дана оценка доводам защиты.

Приводит в жалобе доводы о том, что в приговоре неверно определены фактические обстоятельства, касающиеся времени совершения преступления, так как выводы суда о том, что ведение работ на объекте было завершено в декабре 2010 года, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергаются доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Утверждает, что в нарушение ст. 73 УПК РФ судом не установлен размер и характер вреда, причиненного преступлением, инкриминируемая ФИО1 сумма основана на предположениях, не подтвержденных доказательствами, что является нарушением ст. 302 УПК РФ, а судом апелляционной инстанции указанные доводы стороны защиты необоснованно не приняты.

В кассационной жалобе ФИО1 указывает, что при вынесении приговора, суд не дал оценки соответствия его действий, как генерального директора ООО <данные изъяты>, положениям действовавшего гражданского законодательства и закона «О конкуренции», законодательства о проведении торгов для государственных и муниципальных нужд, а также проигнорировал существенные нормы права, такие, как отсутствие у Департамента градостроительства: - права, как государственного заказчика, вмешиваться в финансово-хозяйственную деятельность частной компании ООО <данные изъяты> - права в одностороннем порядке изменять твердую цену контракта, установленную по результатам конкурентных торгов; - права определять конкретного поставщика по поставке материала, отдавая ему предпочтение; - права изменять «задним числом» произвольно цену ресурса после проведения торгов с рыночной цены на таможенную стоимость от поставщика. Считает, что суд проигнорировал наличие законодательно установленного права частной компании на ведение предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли для общества с ограниченной ответственностью и право подрядчика на возмещение понесенных им расходов на исполнение государственного контракта в пределах твердой цены контракта, установленной по результатам аукциона. Утверждает, что в нарушение права на защиту и обеспечения состязательности сторон, суды обеих инстанций: - отказали в установлении фактического объема выполненных работ и их стоимости, а также фактического количества использованного ООО <данные изъяты> геосинтетического материала; установили величину ущерба, как разницу между выплаченными Департаментом градостроительства <адрес> края и фактически понесенными расходами, при этом не устранили противоречие, зафиксированное в материалах дела, что фактические расходы ООО <данные изъяты> на выполнение госконтракта составили более 768 миллионов рублей, что превысило твердую цену контракта, установленную на уровне 662 миллионов рублей, выплаченную подрядчику без компенсации оставшихся расходов; - не устранили противоречия между обвинительным утверждением о хищении 325 миллионов рублей и экспертным заключением об оплате расходов на геосинтетический материал со стороны Департамента Градостроительства на сумму 146 миллионов рублей. Приводит доводы в обоснование опровержения вывода суда о достаточности меньшего количества материала для обеспечения устойчивости сооружения, отмечая о его предположительности.

Указывает о необоснованности отказа суда в удовлетворении ходатайства адвоката ФИО6 о возвращении уголовного дела прокурору, в связи с неясностью характера ущерба и способа его определения.

Считает, что указание суда апелляционной инстанции на доказанность его вины в причинении ущерба потерпевшему в сумме 325 миллионов рублей при отмене приговора, не соответствует имеющимся в деле доказательствам и противоречит Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 2 марта 2017 года № 4-П. Утверждает, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы своих полномочий, указав, что суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, в том числе его вину и величину ущерба в сумме 325 миллионов рублей. При этом также отмечает о том, что суд апелляционной инстанции фактически отказался, как и суд первой инстанции, давать оценку доказательствам стороны защиты для устранения противоречий, которые остались невыясненными.

Ссылается на то, что Департамент градостроительства <адрес> края обязан в гражданском судопроизводстве и по правилам гражданского судопроизводства доказать характер ущерба, его размер, причинно-следственную связь между ним и якобы причиненным его действиями ущербом.

Обращает внимание на то, что при анализе и сопоставлении текста полученного приговора с текстом обвинительного заключения им установлено, что значительная часть описания преступного деяния и доказательств вины фактически перенесены судом из обвинительного заключения. Также отмечает, что текст провозглашенного приговора не соответствует приговору, выданному в печатной форме, что следует из аудиозаписи судебного заседания от 21 июня 2019 года и предоставленного заключения специалиста. Обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции указанным нарушениям оценки не дал.

Просит апелляционное определение в части прекращения уголовного преследования в связи с истечением срока давности оставить в силе, изменить мотивировочную часть, приведя ее в соответствие с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, указав, что прекращение уголовного преследования в связи с освобождением лица от уголовной ответственности и наказания по не реабилитирующему основанию, не влечет признание его виновным или не виновным в совершении преступления, а принятое процессуальное решение судом апелляционной инстанции не подменяет приговор суда и по своему содержанию и правовым последствиям не является актом, которым устанавливается виновность подозреваемого или обвиняемого (подсудимого) в том смысле, как это предусмотрено ст. 49 Конституции Российской Федерации, констатируя лишь отказ от дальнейшего доказывания его виновности. Просит указать, что противоречия, имеющиеся в материалах дела и не устраненные нижестоящими судами, трактуются в его пользу, что не лишает права Департамент Градостроительства <адрес> края и его самого устранить их в порядке гражданского судопроизводства в рамках предъявленного иска Департамента к нему и ФИО2

В кассационной жалобе представителем потерпевшего Министерства строительства <адрес> края ФИО8 поставлен вопрос об отмене апелляционного определения <адрес> краевого суда от 22 ноября 2019 года и направлении дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе, в связи с нарушением судом апелляционной инстанции прав потерпевшего на своевременное и полное возмещение причиненного ущерба. Представитель потерпевшего в жалобе указывает, что вопреки требованиям п. 10 ч. 1 ст. 299 и ч. 1 ст. 309 УПК РФ гражданский иск о возмещении ущерба, поданный с соблюдением установленного законом порядка, оставлен без рассмотрения.

На кассационное представление прокурора поступило возражение от адвоката ФИО6 в интересах ФИО1, в котором она указывает, что доводы, приведенные в кассационном представлении, о необходимости квалификаций действий ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ являются необоснованными, поскольку в случае доказанности его вины, эти действия могут быть квалифицированы только по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ. Просит в удовлетворении кассационного представления отказать.

На жалобы ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО6 поступили возражения прокурора, в которых он приводит доводы об их необоснованности и считает их не подлежащими удовлетворению.

На кассационную жалобу представителя потерпевшего ФИО8 адвокатом ФИО6 подано возражение, в котором она указывает о необоснованности приведенных в жалобе доводов и отмечает, что в отношении ФИО1 ведется процедура банкротства, в связи с чем, все заявления о взыскании с него какого-либо ущерба подлежат рассмотрению только в рамках этой процедуры.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И., выступления ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО6, поддержавших свои кассационные жалобы, ФИО2 и его защитника - адвоката ФИО7, просивших апелляционное определение оставить без изменения, представителя потерпевшего – ФИО8, поддержавшей свою кассационную жалобу, мнение прокурора ФИО5, просившего удовлетворить кассационное представление, кассационные жалобы оставить без удовлетворения, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона не установлено.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с требованиями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ все доводы кассационной жалобы защитника – адвоката ФИО6 о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в том числе с приведением собственной оценки исследованных судом доказательств, рассмотрению не подлежат.

Суд кассационной инстанции не переоценивает какие – либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

При этом судебная коллегия находит, что опровергая выводы суда первой инстанции, адвокат ФИО6 по-иному оценивает доказательства, не принимая во внимание совокупность обстоятельств, установленных судом. Такой подход к оценке доказательств не основан на законе.

Более того, приговор суда отменен, апелляционное определение соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь требованиями ст.ст. 389.9, 389.28 УПК РФ проверил по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, адвокатов ФИО59, ФИО6 законность, обоснованность и справедливость приговора <адрес> районного суда <адрес> края от 18 июня 2019 года, привел мотивы принятого решения, не установив оснований для оправдания ФИО1 и ФИО2 При этом суд переквалифицировал их действия на менее тяжкое преступление, которое относится к категории средней тяжести, что повлекло применение решения на основании п. 8 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене приговора и прекращении уголовного дела.

По смыслу закона, если суд первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, не прекратил уголовное дело и (или) уголовное преследование, то в соответствии со ст. 389.21 УПК РФ суд апелляционной инстанции, при условии согласия осужденного с прекращением дела по нереабилитирующему основанию, отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование.

Также в соответствии с разъяснением, содержащимся в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2013 года № 19, в случаях, когда имеются иные предусмотренные законом основания для отмены обвинительного приговора, и при этом на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истекли сроки давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), при отсутствии оснований для постановления оправдательного приговора уголовное дело или уголовное преследование подлежит прекращению по правилам п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Принятие судом апелляционной инстанции решения о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям возможно лишь при условии, что осужденный против этого не возражает.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 7 марта 2017 года № 5-П, прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию возможно лишь в том случае, если будут обеспечены гарантируемые Конституцией Российской Федерации права участников уголовного судопроизводства, что предполагает, в частности, отсутствие возражений обвиняемого (подсудимого) против прекращения уголовного дела: в силу принципа состязательности, на основе которого осуществляется уголовное судопроизводство (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации), предполагается, что стороны самостоятельно и по собственному усмотрению определяют свою позицию по делу, в том числе в связи с вопросом об уголовной ответственности, а значит, если обвиняемый (подсудимый) не возражает против прекращения уголовного преследования, нет оснований считать его права и законные интересы нарушенными решением о прекращении уголовного дела (при условии его достаточной обоснованности).

Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции ФИО1 и ФИО2 выразили свое согласие на прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, осознавая все последствия и основания его прекращения.

Таким образом, при отсутствии оснований для вынесения оправдательного приговора, в связи с согласием ФИО1 на прекращение уголовного дела и уголовного преследования по нереабилитирующему основанию – в связи с истечением срока давности уголовного преследования, а также аналогичной позиции ФИО2 по данному вопросу, суд апелляционной инстанции обоснованно принял решение в соответствии со ст. 389.21 УПК РФ.

При этом апелляционная инстанция обоснованно исходила из того, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, собранные по делу доказательства надлежаще проанализированы в приговоре, приведены мотивы, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты, отсутствия нарушений уголовно-процессуального закона, которые влекли бы отмену приговора по этим основаниям.

Доводы адвоката о нарушении права на защиту ее подзащитного ФИО1 в связи с участием по делу в качестве защитника ФИО2 адвоката ФИО7, который подлежал отводу на основании ст. 72 УПК РФ, рассмотрены судом апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты, для иных выводов оснований не имеется.

Не могут быть приняты доводы адвоката о том, что значительная часть приговора исполнена путем копирования обвинительного заключения, без учета результатов судебного разбирательства, отсутствует собственный анализ суда.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении № 562-О от 21 декабря 2006 года, приговор независимо от того, будет ли он написан от руки или изготовлен с помощью технических средств, должен быть основан на свободной оценке всех исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Судебная коллегия находит, что обжалуемый адвокатом ФИО6 приговор основан на свободной оценке всех исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Доводы ФИО1, его защитника - адвоката ФИО6 о несоответствии письменного текста приговора тексту, провозглашенному в судебном заседании в период с 18 по 21 июня 2019 года, со ссылкой на наличие у стороны защиты аудиозаписи, о ведении которой отмечено в протоколе, и на заключение специалиста, - также не могут быть приняты судебной коллегией.

Судом апелляционной инстанции была дана оценка этому доводу стороны защиты, при этом правильно отмечено, что носители с аудиозаписью судебного заседания, приобщенные к материалам уголовного дела, не могут являться допустимым источником для сравнения.

Доводы адвоката о том, что суд апелляционной инстанции устранился от проверки соответствия текстов оглашенного и письменного приговора, не назначил фоноскопическую экспертизу, являются необоснованными.

Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, адвокатом Ижко М.В. 5 ноября 2019 года было заявлено ходатайство о назначении экспертизы для установления факта несоответствия приговора тому тексту, который был провозглашен. Ходатайство рассмотрено в соответствии с положениями ч. 2 ст. 271 УПК РФ, вынесено мотивированное определение об отказе в его удовлетворении. 12 ноября 2019 года адвокатом ФИО6 повторно заявлено ходатайство о назначении экспертизы, со ссылкой на то, что при подаче ФИО1 замечаний на протокол судебного заседания, был приложен флеш-накопитель, содержащий аудиозапись судебного заседания. Требования ч. 2 ст. 271 УПК РФ судом соблюдены и 15 ноября 2019 года определением правомерно отказано как в воспроизведении аудиозаписи, так и проведении экспертизы по данной аудиозаписи (том 110 л.д. 275-276; 280-282).

Действительно, как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, 7 июля 2015 года подсудимый ФИО1 заявил ходатайство о разрешении вести аудиозапись судебного заседания, которое было обоснованно удовлетворено судом, поскольку ч. 5 ст. 241 УПК РФ предусмотрено право лиц, присутствующих в открытом судебном заседании, вести аудиозапись. Вместе с тем, указанная аудиозапись не может рассматриваться как дополнение к письменному протоколу судебного заседания и приниматься для их сличения. Доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом, однако, как следует из материалов дела, аудиозапись судебного заседания при провозглашении приговора не велась. Обязательное ведение протоколирования с использованием средств аудиозаписи введено на основании Федерального закона от 29 июля 2018 года N 228-ФЗ, и данное положение закона действует с 1 сентября 2019 года.

По этим же основаниям не принимаются доводы адвоката о том, что суд кассационной инстанции должен назначить проведение фоноскопической экспертизы по аудиозаписи, которая велась стороной защиты. Более того, суд кассационной инстанции не наделен полномочиями назначения экспертиз.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные ФИО1, его защитниками – адвокатами ФИО59, ФИО6, а также государственным обвинителем ФИО60, рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ (том 107 л.д. 45-46,59-62, 84-92, 96).

В отношении заключений специалистов, выполненных по запросам стороны защиты, апелляционная инстанция обоснованно указала, что они не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств, приведя в обоснование этого соответствующие мотивы, с которыми соглашается судебная коллегия.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, что и было сделано судом, в связи с чем доводы адвоката о том, что в приговоре не определен круг «неустановленных должностных лиц Департамента градостроительства <адрес> края» является несостоятельным.

Просьба ФИО1 в кассационной жалобе изменить мотивировочную часть апелляционного определения, приведя его в соответствие позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 2 марта 2017 года № 4-П, не основана на законе, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Доводы ФИО1, приведенные в кассационной жалобе, в которых оспариваются выводы суда первой инстанции относительно правильности установления фактических обстоятельств дела (вопросы факта) дублируют доводы кассационной жалобы его защитника – адвоката ФИО6 и проверке также не подлежат по указанным выше основаниям. При этом доводы ФИО1 о наличии гражданско-правовых отношений являются не состоятельными.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, в частности, в Постановлении от 11 декабря 2014 года № 32-П, привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на него, не исключается и на основании ст. 159 УК РФ.

Из обстоятельств дела, установленных судом в приговоре, усматривается, что ФИО1 преследовал цель незаконного обогащения и получения материальной выгоды как для себя лично, так и для ООО <данные изъяты> генеральным директором которого он являлся.

В заседании суда кассационной инстанции ФИО1 отметил об осознанности своего согласия в суде апелляционной инстанции на прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию, тем самым подтвердив его добровольность.

Таким образом, в связи с отменой приговора, принимая во внимание разъяснения, данные в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года N 19, доводы жалоб о допущенных судом первой инстанции существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, нельзя рассматривать с точки зрения повлиявших на исход дела.

Судебная коллегия находит кассационное представление также не подлежащим удовлетворению.

Суд установил в приговоре фактические обстоятельства дела, которые полностью соответствуют обстоятельствам, установленным органами предварительного расследования.

Из данных фактических обстоятельств дела следует, что еще до заключения 28 сентября 2009 года с Департаментом градостроительства <адрес> края государственного контракта № на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в <адрес>», ФИО1 имел умысел на извлечение незаконной экономической выгоды за счет хищения бюджетных денежных средств, предусмотренных для финансирования подрядных строительных работ в рамках федеральной целевой программы организации проведения саммита.

Судом первой инстанции установлен и способ хищения, избранный ФИО1, и предмет преступного посягательства, в соответствии с предъявленным обвинением, оснований для возвращения уголовного дела прокурору, вопреки доводам адвоката ФИО6, не имелось. При этом в приговоре подробно описаны все действия ФИО1, предпринятые им до заключения ДД.ММ.ГГГГ государственного контракта, свидетельствующие о его корыстном умысле (том 104 л.д. 5-8).

На протяжении предварительного следствия и судебного разбирательства ФИО2 давал признательные показания об обстоятельствах совершенного ФИО1 и им преступления.

В судебном заседании суда кассационной инстанции ФИО2 полностью поддержал выступление своего защитника - адвоката ФИО7, который отметил, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, при этом определение суда апелляционной инстанции является обоснованным.

Для иных выводов оснований не имеется, а доводы прокурора по существу сводятся к переоценке доказательств, что на правильность выводов суда апелляционной инстанции не влияет.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

На момент совершения ФИО1 и ФИО2 преступления, действовала ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ. При этом, согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Несмотря на то, что ст. 159.4 УК РФ на основании Федерального закона от 3 июля 2016 года № 325-ФЗ признана утратившей силу, деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного данным законом, совершенных до 12 июня 2015 года, в силу ст. 10 УК РФ не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

В апелляционном определении правильно обращено внимание на то, что субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

При этом в соответствии с требованиями закона, для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая, бюджетная организация, предприниматель или физическое лицо).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 11 декабря 2014 года № 32-П, поскольку предпринимательская деятельность осуществляется в различных сферах общественных отношений, предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренному ст. 159.4 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства (при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов), а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей.

Принимая во внимание, что совершенное ФИО1 хищение чужого имущества путем обмана было сопряжено с преднамеренным неисполнением им, как руководителем (директором) юридического лица – ООО <данные изъяты> и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, суд апелляционной инстанции обоснованно переквалифицировал действия ФИО1 на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ и ФИО2 на ч. 5 ст. 33 – ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ.

Исходя из изложенного, необоснованными являются и доводы адвоката ФИО6 об отсутствии в действиях ее подзащитного ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159.4 УК РФ.

Доводы кассационной жалобы представителя потерпевшего ФИО8 судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они основаны на неправильном толковании норм уголовно-процессуального закона. Не оспаривая в своей кассационной жалобе решение суда апелляционной инстанции о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении ФИО1 и ФИО2 в связи с истечением срока давности уголовного преследования, представитель потерпевшего ссылается на нарушение права потерпевшего на своевременное и полное возмещение причиненного ущерба, оставление гражданского иска без рассмотрения вопреки требованиям п. 10 ч. 1 ст. 299 и ч. 1 ст. 309 УПК РФ.

Вместе с тем, при принятии решения о прекращении уголовного дела в связи с истечением срока давности уголовного преследования суд оставляет гражданский иск без рассмотрения, при этом оставление гражданского иска без рассмотрения не препятствует последующему его предъявлению и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства (ч. 2 ст. 306 УПК РФ). Таким образом, лицо, уголовное дело в отношении которого прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, не освобождается от обязательств по возмещению причиненного им ущерба, а потерпевший имеет возможность защитить свои права и законные интересы в порядке гражданского судопроизводства с учетом правил о сроках исковой давности.

Кроме того, как следует из обвинительного приговора от 18 июня 2019 года, гражданский иск Департамента градостроительства <адрес> края о взыскании с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке материального ущерба оставлен без рассмотрения и передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, однако со стороны потерпевшего в апелляционном порядке не заявлялось о нарушении права на своевременное и полное возмещение причиненного ущерба.

Пересмотр вступивших в законную силу судебных решений в кассационном порядке предусмотрен в качестве дополнительного способа исправления возможной судебной ошибки, влекущей причинение вреда гарантируемым Конституцией Российской Федерации правам и свободам человека и гражданина, защита и восстановление которых являются конституционной целью правосудия.

Таких нарушений, требующих исправления судом кассационной инстанций путем внесения изменений в апелляционное определение <адрес> краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ либо его отмены, не установлено.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное преставление заместителя прокурора <адрес> края ФИО10, кассационные жалобы ФИО1, представителя потерпевшего ФИО8 на апелляционное определение <адрес> краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ, кассационную жалобу адвоката ФИО6 на приговор <адрес> районного суда г. <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение <адрес> краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ – оставить без удовлетворения.

Председательствующий Н.В. Малышева

Судьи Г.И. Маркова

Г.А. Познер