Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Оранской М.А. и Федина К.А., а также кассационным жалобам осужденных Максименко С.Н. и Максименко В.Н. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Васейко С.И. об обстоятельствах дела, доводах кассационных жалоб и поступивших возражений, выступления осужденных и их адвокатов Оранской М.А. и Федина К.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Зверевой А.В., просившей об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО20, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый, осужден:

- по п. п. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ с изменением категории преступления на менее тяжкую – на преступление средней тяжести к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с п. 5 ст. 73 УК РФ возложены обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за исполнением наказания (уголовно-исполнительная инспекция по месту жительства), являться в указанный орган по первому вызову в установленные этим органом сроки и периодичность; не менять постоянное место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В случае отмены условного осуждения постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО21, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ Дорогомиловским районным судом г. Москвы по п. «а» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, осужден:

- по п. п. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ с изменением категории преступления на менее тяжкую – на преступление средней тяжести к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Максименко С.Н. и Максименко В.Н. изменен:

- на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано в качестве смягчающего обстоятельства наличие у осужденного Максименко В.Н. малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения;

- смягчено назначенное Максименко В.Н. по п.п. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

- исключено указание о применении к Максименко В.Н. положений ст. 73 УК РФ и возложении обязанностей: в период испытательного срока встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за исполнением наказания (уголовно-исполнительная инспекция по месту жительства), являться в указанный орган по первому вызову в установленные этим органом сроки и периодичность; не менять постоянное место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции;

- на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- исключено указание о применении к Максименко С.Н. положений ст. 73 УК РФ и возложении обязанностей: в период испытательного срока встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за исполнением наказания (уголовно-исполнительная инспекция по месту жительства), являться в указанный орган по первому вызову в установленные этим органом сроки и периодичность; не менять постоянное место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции;

- постановлено считать Максименко С.Н. осужденным по п. п. «а», «б» ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Максименко С.Н. и Максименко В.Н. заключены под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу – ДД.ММ.ГГГГ.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ) зачтено в срок отбытия назначенного Максименко С.Н. наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, Максименко В.Н. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Максименко С.Н. и Максименко В.Н. оставлен без изменения.

Этим же приговором осужден ФИО3, которым приговор не обжалуется.

По приговору суда Максименко В.Н. и Максименко С.Н. признаны виновными в том, что совершили хранение в целях сбыта немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке акцизными марками, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено в <адрес> и окончено ДД.ММ.ГГГГ, то есть, в момент изъятия немаркированной алкогольной продукции, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат Оранская М.А. находит состоявшиеся в отношении Максименко С.Н. судебные решения подлежащими отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием события преступления. Считает, что апелляционное определение не соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ и ст. ст. 6, 43, 60 и 86 УК РФ, а также разъяснениям содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами РФ уголовного наказания». Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, наличия указанной в приговоре совокупности смягчающих наказание обстоятельств, признав дополнительное смягчающее обстоятельство, вопреки закону и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ принял решение о реальном исполнении наказания в виде лишения свободы и не мотивировал свое решение в этой части. Считает, что, также вопреки доводам апелляционной инстанции, в приговоре имеется указание на обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления и свидетельствующие о возможности исправления осужденных без реального отбытия наказания в виде лишения свободы. Находит незаконной ссылку суда апелляционной инстанции на неустановление судом первой инстанции факта признания осужденными своей вины. Указывает, что факт признания вины не является обязательным условием для применения ст. 73 УК РФ. Полагает, что, исключив указание о применении ст. 73 УК РФ и согласившись с применением ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд апелляционной инстанции допустил противоречие.

Кроме того, полагает, что судом апелляционной инстанции в нарушение ст. 389.28 УПК РФ не полностью приведены доводы апелляционных жалоб и отсутствуют мотивы, по которым эти доводы отвергнуты. В частности считает, что не опровергнут довод о неподтвержденности доказательствами количества и наименования алкогольной продукции, инкриминируемых осужденным. Считает, что протокол изъятия от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, так как УПК РФ не допускает одновременное участие одних и тех же лиц в нескольких следственных действиях, в протоколе не указано, какие именно предметы и в каком количестве упакованы в каждую из коробок, он содержит неоговоренные исправления и не подписан представителем общественности ФИО9, а имеющаяся подпись принадлежит не ему. Считает, что суд необоснованно отклонил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы. Находит противоречивыми показания ФИО9 относительно продолжительности следственного действия. Считает, что содержащиеся в протоколе сведения о количестве изъятых коробок с алкогольной продукцией (всего 87) не соответствуют действительности, а составление протокола осмотра предметов до возбуждения уголовного дела является свидетельством фальсификации доказательств. Обращает внимание, что осмотрено было 86 коробок, содержание которых подробно не описано. Считает, что исключение указанного протокола из числа доказательств ставит под сомнение сам факт осмотра продукции. Акцентирует внимание, что на экспертизу поступило 107 коробок, с иным количеством подписей, объяснений такому расхождению сторона обвинения не представила. Полагает, что суд лишен возможности ссылаться в приговоре на достоверное количество изъятого алкоголя. Наименование алкогольной продукции, хранение которой инкриминируется осужденным, не соответствует протоколу изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, что никак не прокомментировано судом в приговоре. В приговоре искажено содержание протокола изъятия, в частности указана отсутствующая продукция.

Считает, что доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины Максименко С.Н. отвергнуты без приведения мотивов. Исключив из обвинения приобретение и перевозку в целях сбыта, суд не установил, кто и за какую сумму приобрел изъятую алкогольную продукцию, а указание на осмотр Интернет-ресурсов и справку об исследовании № о минимальной стоимости алкогольной продукции, находит недостаточной для вывода о том, что продажа алкоголя принесет доход в особо крупном размере. Товароведческая экспертиза не проводилась, а справка об исследовании – недопустимое доказательство, основанное на протоколе осмотра, признанного судом недопустимым доказательством. Полагает, что специалист ФИО10 была привлечена к участию и участвовала в деле с нарушением закона.

Полагает, что необоснованно отвергнут судом апелляционной инстанции и довод о несоответствии фактическим обстоятельствам дела вывода о хранении алкогольной продукции с целью сбыта. Считает, что суд не установил, кто приобрел и перевозил алкогольную продукцию, и следовательно, кто ее хранил. Полагает, что отсутствуют основания не доверять показаниям ФИО11 о приобретении и хранении всей алкогольной продукции для личного употребления. Полагает, что обвинение в приискании и аренде гаражных боксов противоречит приобщенным документам, о том, что бокс № арендовал ФИО11 у ФИО12 Приводит подробный анализ доказательств, связанных с созданием электронных почтовых ящиков через интернет сайты и с использованием номеров телефонов, и приходит к выводу, что они обвинение в хранении алкогольной продукции в целях дальнейшего сбыта не подтверждают, а соответствующие доводы апелляционной жалобы оставлены судом апелляционной инстанции без ответа. Приводит сведения, опровергающие, по ее мнению, обвинение в запуске, обслуживании и продвижении в сети Интернет информационного ресурса. На основании составленного нотариусом протокола осмотра доказательств в виде интернет сайта, приходит к выводу, что интернет сайт был создан и использовался оперативными работниками в целях провокации.

Полагает, что свидетели обвинения – участники проверочных закупок ФИО13, ФИО14 и ФИО15 давали ложные показания. Акцентирует внимание на том, что ни один из осужденных после проведения проверочной закупки задержан и опознан участниками оперативно-розыскных мероприятий не был, что все акты, составленные в процессе оперативно-розыскных мероприятий, в дальнейшем подвергались дополнениям и исправлениям, к такому выводу приходит в результате сопоставления актов из уголовного дела с актами из судебных материалов, утверждает, что это оценки в приговоре не получило.

Считает, что без внимания суда апелляционной инстанции остались доводы апелляционной жалобы о нарушении процедуры судопроизводства, в частности, сторона защиты многократно выражала несогласие с действиями председательствующего, выразившимися в нарушении требований ст. 240 УПК РФ. Обращает внимание, что прокурор в судебном заседании в нарушение требований ч. 4 ст. 235 УПК РФ не опроверг ни одного довода защиты о признании доказательств недопустимыми. Считает, что суд выступил в качестве органа уголовного преследования, отвергнув все доводы защиты о получении доказательств с нарушениями закона. В заключение приводит текст письма с угрозами и утверждает, что оно направлено свидетелем ФИО15 в адрес осужденного и приходит к выводу, что свидетель ФИО15 заинтересован в исходе дела, что, по мнению автора жалобы, бесспорно свидетельствует о провокации и фальсификации материалов.

Просит об отмене приговора, апелляционного определения в отношении Максименко С.Н. и прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, с признанием права на реабилитацию.

В кассационной жалобе адвокат Федин К.А. приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Оранской М.А., и просит об отмене приговора, апелляционного определения в отношении Максименко В.Н. и прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, с признанием права на реабилитацию.

В кассационной жалобе осужденный Максименко С.Н. приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Оранской М.А., и просит об отмене приговора, апелляционного определения и прекращении в отношении него уголовного дела за отсутствием события преступления, с признанием права на реабилитацию.

В кассационной жалобе осужденный Максименко В.Н. приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Федина К.А., и просит об отмене приговора, апелляционного определения и прекращении в отношении него уголовного дела за отсутствием события преступления, с признанием права на реабилитацию.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель ФИО17 просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а поданные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия находит, что по данному делу судом апелляционной инстанции допущены нарушения, подпадающие под вышеуказанные критерии.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции Максименко С.Н. и Максименко В.Н. назначено окончательно наказание на основании ст. 73 УК РФ в виде лишения свободы условно с испытательным сроком.

Суд апелляционной инстанции, пересматривая приговор по апелляционному представлению прокурора, исключил применение ст. 73 УК РФ. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что назначенное осужденным Максименко С.Н. и Максименко В.Н. наказание с применением ст. 73 УК РФ нельзя признать справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного ими преступления и личности виновных, отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

В силу п. 7, ч. 3, ч. 4 ст. 389.28 УК РФ суд обязан указать в апелляционном определении основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения, а также указать мотивы данного решения.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления прокурора о том, что назначенное осужденным наказание с применением ст. 73 УК РФ является несправедливым и чрезмерно мягким, пришел к выводу, что суд в приговоре не указал, какие же именно обстоятельства уменьшают степень общественной опасности преступления, совершенного Максименко С.Н. и Максименко В.Н., и свидетельствуют о возможности их исправления без реального отбывания наказания, а также не установил факта признания ими своей вины.

Вместе с тем, приводя указанные мотивы, суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что по смыслу ст. 73 УК РФ суд, постановляя обвинительный приговор, назначив осужденному конкретный вид и размер наказания и, придя к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания назначенного наказания, постановляет считать его условным, то есть без реального отбывания наказания при условии выполнения осужденным определенных требований.

То есть решающее значение для применения условного осуждения по смыслу закона является вывод суда о том, что осужденный не представляет общественной опасности и может исправиться без реального лишения свободы.

Как усматривается из материалов дела, при решении вопроса о назначении осужденным наказания, не связанного с реальным лишением свободы, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, признав обстоятельствами, смягчающими наказание каждого из осужденных, положительные характеристики, спортивные достижения, наличие на иждивении отца пенсионера, инвалида, ликвидатора аварии на Чернобыльской АЭС, матери пенсионерки, неработающей супруги, состояние здоровья родных, а также у Максименко С.Н. наличие малолетних детей и первое его привлечение к уголовной ответственности, а у Максименко В.Н. наличие малолетнего ребенка и супруги в состоянии беременности.

Таким образом, судом при принятии решения о применении в отношении Максименко С.Н. и Максименко В.Н. положений ст. 73 УК РФ были учтены все обстоятельства, влияющие на выводы о том, что исправление осужденных возможно без реального лишения свободы, в том числе, были учтены: характер и степень общественной опасности содеянного осужденными, данные о их личности, совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, а также совокупность иных данных, влияющих на назначение наказания.

Каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание, которые не были учтены судом первой инстанции, в апелляционном определении не приведено. Не указаны они и в апелляционном представлении прокурора.

Более того, принимая решение о необходимости реального отбывания Масименко С.Н. и Максименко В.Н. наказания в виде лишения свободы, в качестве основания суд апелляционной инстанции сослался на неустановление судом первой инстанции факта признания осужденными своей вины, что не основано не законе и не указано в ст. 73 УК РФ среди критериев, подлежащих учету при назначении условного осуждения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции согласился с решением суда об изменении категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ, в основу которого были положены смягчающие наказание осужденных обстоятельства в совокупности с фактическими обстоятельствами, степенью общественной опасности преступления и отсутствием неблагоприятных последствий, обоснованно признал дополнительным смягчающим наказание Максименко В.Н. наличие родившегося после вынесения приговора малолетнего ребенка, тем не менее, пришел к выводу о том, что именно характер и степень общественной опасности содеянного Максименко С.Н. и Максименко В.Н. и данные об их личности, не позволяют назначить им наказание без изоляции от общества.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 389.28 УПК РФ, исключив указание на применение в отношении Максименко С.Н. и Максименко В.Н. положений ст. 73 УК РФ и ухудшив, тем самым, положение осужденных, не привел мотивы в обоснование своих выводов.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела.

Отсутствие мотивов, обосновывающих выводы об исключении ст. 73 УК РФ из осуждения Максименко С.Н. и Максименко В.Н., и аргументация этих выводов не предусмотренными законом основаниями указывают на незаконность судебного решения, исключающую возможность его изменения в суде кассационной инстанции, в связи с чем, апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным выше основаниям судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационных жалоб осужденных и их защитников.

Принимая во внимание, что Максименко С.Н. и Максименко В.Н., с учетом применения судом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, осуждены за преступление средней тяжести, в целях рассмотрения уголовного дела в суде в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, избирает в отношении осужденных Максименко С.Н. и Максименко В.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, п. 4 ч. 1 ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО22 и ФИО23 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Избрать Максименко С.Н. и Максименко В.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

ФИО24 и ФИО25 из-под стражи освободить.

Председательствующий

Судьи