Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Хлопенюка А.В. в интересах осужденного Кожевникова Сергея Петровича о пересмотре апелляционного приговора судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Бусарова С.А., выступления осужденного Кожевникова С.П., в режиме видеоконференц-связи, адвоката Хлопенюка А.В., просивших отменить апелляционный приговор, выступление прокурора Науменковой М.С., предлагавшей апелляционный приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Фрунзенского районного суда г.Владивостока Приморского края от 13 февраля 2020 года,

Кожевников Сергей Петрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

- 16 августа 2013 года Ленинским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.3 ст.30, ч.3 ст.234 УК РФ, ч.3 ст.234 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождён 1 сентября 2015 года условно-досрочно на основании постановления Ленинского районного суда г.Владивостока от 21 августа 2015 года на 1 год 4 дня,

осужден по ч.3 ст.234 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.3 ст.234 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно Кожевникову С.П. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачёте в срок лишения свободы времени содержания под стражей, вещественных доказательствах.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 октября 2020 года приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока Приморского края от 13 февраля 2020 года отменён.

Кожевников С.П. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.234 УК РФ (преступление от 9 августа 2018 года), ч.3 ст.234 УК РФ (преступление от 18 октября 2018 года) и ему назначено наказание по ч.3 ст.234 УК РФ (преступление от 9 августа 2018 года) в виде лишения свободы на срок 4 года, по ч.3 ст.234 УК РФ (преступление от 18 октября 2018 года) в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Кожевникову С.П. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания определено исчислять с 6 октября 2020 года.

Апелляционным приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачёте в срок лишения свободы времени содержания под стражей, вещественных доказательствах.

Кожевников С.П. признан виновным и осужден за незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же осужден за незаконное хранение в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвоката Хлопенюк А.В. выражает несогласие с апелляционным приговором, считая его незаконным, необоснованным, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов и подлежащими отмене, а уголовное дело прекращению. Указывает, что в основу обвинительного приговора по эпизоду сбыта Кожевниковым С.П. сильнодействующих веществ положен акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 9 августа 2019 года с участием в качестве понятых военнослужащих срочной службы в/ч № 30926 - матросов ФИО5 и ФИО6, однако стороной защиты суду представлены достоверные доказательства, подтверждающие, что указанные военнослужащие не могли принимать участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, поскольку согласно ответа из воинской части, в период с 7 по 11 августа 2018 года ФИО5 и ФИО6 не было в г.Владивостоке, так как они находились Хасанском районе Приморского края и считает, что это обстоятельство свидетельствует о недопустимости использования в качестве доказательства оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Полагает, что вывод суда о фактическом участии указанных военнослужащих в проведении оперативно-розыскного мероприятия, а также показания свидетеля ФИО7, в части освобождении матросов ФИО5 и ФИО6 от занятий по боевой подготовке, для проведения ремонтно-восстановительных работ в гарнизоне и возможном их участии в оперативно-розыскном мероприятии, является предположением, что недопустимо в силу уголовного-процессуального закона. Утверждает, что аудио и видео запись проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» содержат смонтированные фрагменты записей, имеет многочисленные дефекты, при этом содержание разговоров опровергает показания свидетелей «X» и ФИО8 о порядке применения технического средства. Обращает внимание, что несмотря на явные признаки монтажа записей, суд неправомерно отказал защитнику в назначении фоноскопической экспертизы. Приводит показания Кожевникова относительно обстоятельств дела и полагает, что органами предварительного расследования и судом не установлен факт нахождения Кожевникова 9 августа 2018 года в спортзале «Мецар-Олимпа», вместе с тем, судом незаконно отклонено ходатайство защиты о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом и установления даты совершения преступления. Анализирует и оценивает показания свидетеля «Х», оспаривает, утверждая, что показания данного свидетеля не соответствуют содержанию в фрагментах аудиозаписи. Выражает несогласие с выводами суда об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о провокации сбыта сильнодействующих веществ. Обращает внимание, что суд, проявил необъективность и обвинительный уклон, поскольку незаконно снял все вопросы адвоката, направленные на выяснение нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия, чем нарушил право подсудимого на защиту. Оспаривает показания свидетеля «ФИО19» и утверждает, что они не соответствует дословному содержанию, изложенному в протоколе судебного заседания. Указывает, что описательно-мотивировочная часть апелляционного приговора не соответствует положениям ст.389.31 УПК РФ, судом не указано время, место, мотив преступления, цель сбыта, наименование БАД «<данные изъяты>», не приведено мотивов, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены приговора с вынесением нового решения. Анализирует и оценивает показания свидетеля под псевдонимом «ФИО21» и полагает, что он был внедрен в спорткомплекс «Мецар Олимпа» для оперативной разработки Кожевникова. Указывает на допущенные нарушения требований ст.186 УПК РФ при передаче следователю результатов оперативно-розыскного мероприятия и считает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о признании результатов оперативно-розыскного мероприятия недопустимым доказательством. Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции не проверил законность и обоснованность постановления Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 19 мая 2020 года об отказе в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания, которое являлось предметом обжалования в дополнительной апелляционной жалобе от 18 июня 2020 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения и апелляционного приговора.

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона, влекущих отмену или изменение судебного решения, вступившего в законную силу, по данному делу не имеется.

Согласно ст.4011 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.

Изложенные в кассационной жалобе доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом апелляционной инстанции исследованы, проверены и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст.17 УПК РФ и в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы описательно-мотивировочная часть апелляционного приговора соответствует требованиям ст.389.31 УПК, содержит описание совершённого Кожевниковым С.П. преступного деяния, признанного доказанным, обстоятельства уголовного дела, установленные судом апелляционной инстанции, мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о необходимости отмены приговора, в связи с допущенными судом первой инстанции существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, что в силу положений ст.389.17, ст.389.23 УПК РФ послужило основанием для вынесения нового приговора.

Так, судом апелляционной инстанции установлено, что текст приговора отличается от провозглашенного в судебном заседании, в том числе по описанию преступного деяния по факту незаконного хранения сильнодействующих средств, а также по изложению приведенных в приговоре доказательств, что подтверждено аудиозаписью судебного заседания.

Несоблюдение процедуры судопроизводства повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения, что судебной коллегией расценено как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора.

Суд апелляционной инстанции признал, что обстоятельства совершённых Кожевниковым С.П. преступлений, связанных с незаконным оборотом сильнодействующих веществ в целях сбыта подтверждаются доказательствами, исследованными судом первой инстанции и привёл описание совершённых Кожевниковым С.П. преступных деяний, согласно которых Кожевников С.П., достоверно зная о том, что на территории Российской Федерации запрещен незаконный оборот сильнодействующих веществ, руководствуясь корыстными мотивами, осознавая противоправный характер своих действий, незаконно владея смесью, содержащей сильнодействующее вещество - сибутрамин, массой 54,54 грамм, включённого в Список сильнодействующих веществ для целей статьи 234 и других статей УК РФ, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 года № 964, и отнесённого к сильнодействующим средствам, оборот которых запрещен в Российской Федерации и является крупным размером, 9 августа 2018 года, находясь в спортивном клубе «Мецар Олимпа», расположенном в г.Владивостоке, незаконно сбыл указанное сильнодействующее вещество гражданину «X», действующему в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проводимого сотрудниками правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», получив за это денежные средства в размере 4 500 рублей.

Он же, незаконно хранил по месту своей работы в спортивном клубе «Мецар Олимпа» в г.Владивостоке с целью дальнейшего сбыта сильнодействующие вещества в крупном размере, которые были изъяты 18 октября 2018 года в ходе обыска.

Выводы суда о виновности Кожевникова С.П. основаны на совокупности приведённых в апелляционном приговоре допустимых и достоверных доказательств, которыми суд обоснованно признал показания свидетеля «X» об обстоятельствах приобретения у Кожевникова сильнодействующих веществ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», показания свидетеля Потапова, которому Кожевников предлагал приобрести сильнодействующие вещества, результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 9 августа 2018 года, при этом факт проведения указанного мероприятия не вызывает сомнения, поскольку установлен в судебном заседании путём допроса лиц, принимавших участие его проведении. Свидетель ФИО6 в судебном заседании подтвердил свое участие вместе с сослуживцем ФИО5 в проведении 9 августа 2018 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

В апелляционном приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Оснований сомневаться в выводах суда не имеется.

Судом дана правильная юридическая квалификация действиям осужденного Кожевникова С.П.

Доводы жалобы о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, о невозможности нахождения понятых ФИО6 и ФИО5ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, в связи с их выездом из воинской части на учения в другой населенный пункт, проверялись судом и мотивированно отвергнуты, в том числе со ссылкой на показания свидетеля ФИО7

Вопреки доводам жалобы судом установлено, что показания свидетеля «X» не противоречат стенограммам разговоров между закупщиком «Х» и Кожевниковым при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, оформлении их результатов и предоставлении органам расследования для использования в качестве доказательств, судом апелляционной инстанции не установлено. Результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и не вызывают сомнения в их достоверности.

Доводы адвоката, согласно которых деятельность сотрудников правоохранительных органов по проведению в отношении Кожевникова С.П. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» следует расценивать как провокацию к совершению преступления, нельзя признать состоятельными, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что умысел Кожевникова С.П. на незаконный оборот сильнодействующих веществ сформировался у него независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Использование при проведении оперативно-розыскного мероприятия технических средств подтверждено показаниями свидетелей ФИО8 и «X». В ходе предварительного следствия Кожевникову С.П. и адвокату ФИО9, а также свидетелю «X» были представлены записи переговоров и видеозапись, на которых они узнали свои голоса и подтвердили факты и содержание состоявшихся разговоров. В судебном заседании суда первой инстанции Кожевников подтвердил, что на просмотренной видеозаписи имеется его голос, содержание протокола осмотра видеозаписи от 6 ноября 2019 года соответствует самой видеозаписи, просмотренной на следствии, при этом после просмотра компакт-диск был упакован в конверт, который подписан Кожевниковым и адвокатом.

Решение о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, принято в соответствии со ст.11 ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности».

Судом апелляционной инстанции надлежащим образом проверены все доводы апелляционных жалоб осужденного Кожевникова С.П. и адвоката Хлопенюка А.В., в том числе касающиеся замечаний на протокол судебного заседания, которые разрешены постановлением Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Замечания на протокол судебного заседания разрешены судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.260 УК РФ, при этом судом правильно указано, что содержание записи на диске не отражается в протоколе судебного заседания, и защитник не отрицал, что осуществлявшаяся в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия аудиозапись была полностью прослушана в судебном заседании.

Исходя из данных содержащихся в протоколе судебного заседания, судом было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все ходатайства сторон, в том числе ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору, об отказе в назначении фоноскопической экспертизы рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Наказание осужденному Кожевникову С.П. назначено в соответствии с требованиями ст.6, ч.3 ст.60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности виновного, установленных по делу обстоятельств смягчающих наказание.

Обстоятельством, отягчающим наказание Кожевникова С.П., суд правильно признал рецидив преступлений.

У суда отсутствовали законные основания для изменения категории преступления на менее тяжкую, поскольку в действиях осужденного установлено обстоятельство отягчающее наказание.

Решение об отсутствии оснований для применения положений ст.64, ч.3 ст.68 и ст.73 УК РФ мотивировано в приговоре, и судебная коллегия не находит таковых оснований.

Оснований для смягчения назначенного Кожевникову С.П. наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были учтены судом при разрешении вопросов о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

При указанных обстоятельствах, апелляционный приговор отвечает требованиям ст.389.28 УПК РФ, является законным, обоснованным и мотивированным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.40114 - 40116 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Хлопенюка А.В. в интересах осужденного Кожевникова С.П. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 октября 2020 года в отношении Кожевникова Сергея Петровича - оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Бусаров

Судьи А.П. Васильев

Н.Н. Юртаев