Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы осужденного Магомедова И.З. и его защитника- адвоката Кадыровой С.А. на приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Железного А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационных жалоб и возражения, выступление осужденного Магомедова И.З. об отмене судебных решений, мнение прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

Магомедов И.З., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в селе <адрес><адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ Кизилюртовским районным судом РД по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по истечении срока наказания,

осужден:

-по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

на основании ч. 3 ст. 69 по совокупности преступлений окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Решены вопросы о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключено из числа доказательств заключение специалиста по психофизиологическим исследованиям в отношении ФИО7, ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ; исключено осуждение Магомедова И.З. за незаконное приобретение наркотических средств; смягчено наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 2 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ смягчено наказание по совокупности преступлений до 3 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В оставльном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Кадырова С.А., не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными. Полагает, что суд при постановлении приговора допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Анализируя доказательства, изложенные в приговоре, считает их недопустимыми. Так, полагает, что протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ (том 1 л.д. 192-199) составлен в нарушение требований КоАПРФ и Федерального закона «Об ОРД», в котором как считает автор жалобы должны быть указаны цель и основания проведения личного досмотра, разъяснение прав и обязанностей участников данного действия. Кроме того, обращает внимание на то, что данный протокол не подписан Магомедовым И.З. и другими участниками, а в графе «пояснения нарушителя» записаны сведения, не отражающие действительность происходящего. Также считает, что в данном протоколе отсутствуют сведения об изъятых предметах, способ упаковки и опечатывания, кем удостоверен факт изъятия и упаковки. В связи с нарушениями, допущенными при проведении личного досмотра, суд не дал оценки показаниям подсудимого Магомедова И.З., который последовательно указывал в своих многократных показаниях о том, что наркотики ему подбросили, а также показаниям свидетелей ФИО10, ФИО11, которые указали, что присутствовали при личном досмотре Магомедова И.З., однако ничего не видели. По этим же основаниям указывает на протокол осмотра вещественных доказательств (том 3 л.д. 120-136), как на недопустимое доказательство, на которое сослался суд в приговоре. Также считает, что суд в приговоре сослался на заключение физико-химической экспертизы №, которая также не может быть признана допустимым доказательством, поскольку в ней не содержится сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ, какое образование и компетенцию имеет эксперт. Указывая на нарушения требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ№ ФЗ «Об обеспечении единства измерения» и Федерального закона от №ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», обращает внимание на то, что эксперт при проведении исследований использовал оборудование, не прошедшее поверку и не приобщил к заключению документы измерительных приборов. По этим же основаниям ставит вопрос о признании справки об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ (том 1 л.д. 209-210) недопустимым доказательством. Обращает внимание на то, что суд проигнорировал требования инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» и не дал оценки аудиозаписям прослушивания телефонных переговоров, которые были получены без судебного решения. Считает, что уголовное дело было сфабриковано сотрудником полиции ФИО12 Суд апелляционной инстанции указанные нарушения не устранил и вынес незаконное решение.

В кассационной жалобе осужденный Магомедов И.З. указывает, что суды первой и апелляционной инстанции не учли все предоставленные стороной защиты доказательства, не в полной мере дали им оценку и незаконно осудили его за преступления которые он не совершал. Просит об отмене судебных решений.

Государственный обвинитель в своих возражениях считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит их оставить без изменения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы виновность Магомедова И.З. в совершении обоих преступлений, за которые он осужден, установлена в ходе судебного разбирательства совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, детально отмеченных как в самом приговоре, так и в решении суда апелляционной инстанции. В кассационных жалобах не приведено ни одного довода о незаконности вынесенного в отношении Магомедова И.З. приговора по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.318 УК РФ.

В обоснование доказанности виновности осужденного по ч. 1 ст. 318 УК РФ суд сослался на показания потерпевших ФИО8 и ФИО7, свидетелей обвинения ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, на протоколы следственных действий, заключение лингвистической экспертизы, иные документы.

Все доказательства проверены судом в установленном законом порядке, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой, существенных противоречий между ними не выявлено, каждое из них и все они в совокупности свидетельствуют о виновности Магомедова И.З. в совершении указанного преступления.

Вопреки доводам жалоб о наличии события преступления и об отсутствии доказательств вины осужденного в преступлении, предусмотренном ч.2 ст.228 УК РФ основана на показаниях свидетелей ФИО32, ФИО33, которые были задействованы как представители общественности при проведении досмотра, показанимяи сотрудников полиции ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, которые пояснили об обстоятельствах проведения ОРМ «наблюдение» в отношении осужденного в связи с наличием у них оперативной информации о причастности Магомедова И.З. к незаконному обороту наркотических средств.

Именно данные показания сотрудников полиции и представителей общественности согласуются с протоколом личного досмотра Магомедова И.З., при этом согласно выводам заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ у осужденного при досмотре было изъято наркотическое средство, а также на смывах с его руки, срезе ногтей и в срезе с заднего кармана джинсовых брюк были обнаружены следовые количества того же наркотического средства, что полностью опровергает версию осужденного и его адвоката, а также свидетеля защиты ФИО10 о том, что наркотическое средство было подкинуто сотрудниками полиции. Наличие у сотрудников полиции информации о причастности Магомедова И.З. к незаконному обороту наркотических средств подтверждается результатами прослушивания телефонных переговоров осужденного. Указанные выше доказательства опровергают доводы жалобы о том, что Магомедов И.З. данного преступления не совершал, а материалы дела сфальсифицированы.

Никаких существенных противоречий в исследованных судом доказательствах стороны обвинения по делу не установлено.

Несостоятелен и довод жалобы о том, что суд не оценил в приговоре доказательства стороны защиты, в том числе показания самого осужденного Магомедова И.З., показания свидетелей защиты ФИО27, ФИО28, свидетелей ФИО29, ФИО30 и супруги осуждённого – ФИО31 Данный довод полностью противоречит описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения, поскольку в них содержится оценка всех данных показаний и указаны мотивы критического отношения к ним, с которой судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия отмечает, что доводы жалобы о том, что суд в приговоре использовал недопустимые доказательства, был проверен судом апелляционной инстанции и обоснованно отклонен.

В соответствии со ст.8 Федерального закона N 144-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Вопреки доводам жалобы вынесение отдельного постановления о проведении ОРМ «наблюдение», разрешающего его проведение, законодательством об оперативно-розыскной деятельности не предусмотрено, при этом в томе 1 на листе дела 218 имеется постановление о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ, подписанное уполномоченным на это лицом.

Таким образом, для проведения ОРМ «наблюдение» вынесение отдельного постановления по закону не требуется. По итогом проведенного мероприятия и задержания осужденного, изъятия у него при досмотре наркотического средства, был составлен рапорт оперуполномоченным ФИО23 вынесено постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, а также постановление о рассекречивании материалов оперативно-розыскной деятельности, что свидетельствует о законности предоставления материалов для решения о возбуждении уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, по факту задержания Магомедова И.З. и его досмотра был составлен протокол, который в силу ч.1 ст.74 УПК РФ имел значение для уголовного дела. Вопреки доводам жалобы, протокол досмотра Магомедова И.З. и осмотр изъятого наркотического средства являются допустимыми доказательствами, так как до момента вынесения постановления о передаче материалов дела в орган предварительного следствия сотрудники полиции обоснованно руководствовались положениями ст.27.1 и 27.7 КоАП РФ и п.37 ст.12 и п.16 ст.13 и ст.16 Закона «О полиции», поскольку до проведения химического исследования невозможно было разграничить уголовно-наказуемое деяние, предусмотренное ст.228 УК РФ и административное правонарушение, предусмотренное ст.6.8 КоАП РФ. При этом, вопреки доводам жалобы, обстоятельства изъятия наркотического средства, место, его упаковка указаны в протоколе. Сам факт изъятия подтвердили, как сотрудники полиции, так и лица, участвующие в качестве представителей общественности. Акт отказа от подписи не имеет никакого доказательственного значения и в качестве доказательств не приведен в приговоре, при этом ФИО3ФИО38 и ФИО33 отказ от подписания протокола подтвердили, а в самом протоколе личного досмотра отказ от подписи зафиксирован и заверен их подписями.

Несостоятелен и довод жалобы о недопустимости заключения эксперта № и справки об исследовании, которые детально определили вид и массу наркотического средства. Экспертиза, имеющаяся в деле, была проведены в рамках возбужденного уголовного дела, назначена уполномоченным на это лицом, проведена компетентным экспертом и в полном соответствии с гл.27 УПК РФ, при этом само заключение эксперта полностью соответствует положениям ст. 204 УПК РФ. Каких-либо оснований сомневаться в достоверности выводов эксперта, его компетентности по делу не имеется. Допустимость данных заключений отдельно оценена судом в обвинительном приговоре, о чем свидетельствует его описательно-мотивировочная часть. Доводы об использовании при проведении экспертизы оборудования, не прошедшего проверку, являются домыслами и ничем не подтверждены.

Вопреки доводам жалобы каких-либо оснований не доверять заключению эксперта во взаимосвязи с совокупностью иных доказательств, указанных в приговоре, не имеется.

Несостоятелен и довод жалоб о недопустимости протоколов осмотра, поскольку упаковка с наркотическим средством в рамках исследования и проведенных экспертиз вскрывалась, в связи с чем первоначальная упаковка была изменена. Сами протоколы осмотра полностью соответствуют требованиям ст.166 и 167 УПК РФ и следственные действия проведены уполномоченным на это лицом в рамках возбужденного уголовного дела.

В силу ст.12 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ№ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об оперативно-розыскной деятельности" сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Вопреки доводам жалобы оперативно-розыскные мероприятия проведены на основании в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ№ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об оперативно-розыскной деятельности". Диски с фонограммами в установленном порядке рассекречены ДД.ММ.ГГГГ и переданы следователю для использования в качестве доказательств. Согласно протоколу осмотра изъятого сотового телефона у осужденного был изъят сотовый телефон с номером, по которому и контролировались телефонные переговоры. В связи с изложенным суд обоснованно и мотивированно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании данных доказательств недопустимыми.

Приговор в общем соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст.307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступных деяний, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ. При этом суд указал мотивы, по которым принимает одни доказательства и отвергает другие, в том числе доводы осуждённого, указанные выше.

Уголовное дело судом было рассмотрено в условиях обеспечения состязательности сторон, по заявленным ходатайствам приняты обоснованные и мотивированные решения, о чем свидетельствует протокол судебного заседания, при этом доводы стороны защиты о нарушении состязательности сторон не заслуживают внимание, часть обоснованных ходатайств стороны защиты судом удовлетворена, по другим ходатайствам приняты мотивированные и обоснованные решения. Несогласие защитника с решениями суда по заявленным ходатайствам не свидетельствует о нарушении принципа состязательности судом при рассмотрении дела.

В месте с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно требований статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

По правовому смыслу уголовно-процессуального закона и в соответствии с п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", назначая лицу наказание в виде лишения свободы по совокупности преступлений или по совокупности приговоров, суд должен назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями статьи 58 УК РФ только и исключительно после определения окончательной меры наказания. По данному уголовному делу суд назначил вид исправительного учреждения осужденному как по каждому преступлению, так и по совокупности преступлений, что не основано на положениях уголовного закона.

Кроме того, в соответствии с положениями ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных к лишению свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима. При этом зачету подлежит период с момента фактического задержания лица. Согласно приговору, суд постановил исчислять срок отбывания наказания Магомедову И.З. с ДД.ММ.ГГГГ. Между тем, осужденный Магомедов И.З. фактически был задержан ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствуют вышеприведенные доказательства. В связи с чем, в общий срок наказания Магомедову И.З. также подлежит зачету ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, в силу ст.72 УК РФ зачету в общий срок наказания подлежит период с момента задержания осужденного до момента вступления приговора суда в законную силу, при этом датой исчисления срока наказания является дата вступления приговора суда в законную силу. Обжалуемый приговор вступил в законную ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету в общий срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Указанные нарушения уголовно-процессуального законодательства, в нарушение требований ст. 389.23 УПК РФ, судом апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела не устранены.

При таких обстоятельствах приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ подлежат изменению.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Магомедова И.З. изменить:

- исключить из резолютивной части приговора назначение режима исправительного учреждения по каждому из преступлений;

- срок наказания исчислять с момента вступления приговора суда в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ;

- зачесть в общий срок наказания в виде лишения свободы время нахождения Магомедова И.З. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З.Бецуков

Судьи А.В.Железный

М.И.Султанов