Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Торчиновой М.Т. в интересах осужденного Гаджиева Н. М. на приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 1 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав защитника осужденного - адвоката Торчинову М.Т., поддержавшую кассационную жалобу, мнение прокурора Епишина В.В., полагавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Дербентского районного суда Республики Дагестан от 1 ноября 2019 года

Гаджиев Н. М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес><адрес>, несудимый,

осужден по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – к 4 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – к 4 годам лишения свободы; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – к 10 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 222 УК РФ – к 6 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 13 марта 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Гаджиев Н.М. осужден за незаконный сбыт наркотического средства <данные изъяты> в крупном размере массой 112,16 грамма 23 февраля 2019 года; незаконный сбыт наркотического средства <данные изъяты> массой 1,82 грамма 5 марта 2019 года; незаконный сбыт наркотического средства <данные изъяты> массой 2,7 грамма 12 марта 2019 года; покушение на незаконный сбыт наркотического средства <данные изъяты> в крупном размере массой 1020,03 грамма 13 марта 2019 года, незаконное хранение боеприпасов 13 марта 2019 года. Преступления совершены в <адрес> Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Торчинова М.Т. в интересах осужденного Гаджиева Н.М., выражая несогласие с вынесенными судебными решениями, просит их в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222 УК РФ отменить с оправданием Гаджиева Н.М. по предъявленному обвинению; по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ приговор изменить, смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В обоснование поданной жалобы защитник указала, что приговор основан на недопустимых доказательствах. Так, недопустимыми доказательствами являются результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставленные 23 февраля 2019 года оперуполномоченным ФИО6 Результаты оперативно-розыскной деятельности изначально не являются доказательствами по уголовному делу, а становятся таковыми только в случае надлежащего предоставления их органу расследования и дальнейшей легализации в рамках уголовного дела. Такие доказательства должны быть оформлены надлежащим образом. В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что у органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность, имелись основания к проведению оперативно-розыскных мероприятий. 23 февраля 2019 года в отношении Гаджиева Н.М. проводилось оперативно-розыскное мероприятие с участием гражданина под псевдонимом «Акула» на основании информации о том, что Гаджиев Н.М. занимается незаконным сбытом наркотических средств. При этом не дана оценка тому, что Гаджиев Н.М. был спровоцирован на совершение преступления, поскольку ранее о причастности его к сбыту наркотических средств информации не было. 23 февраля 2019 года Гаджиев Н.М. задержан не был, информация в его отношении дополнительно проверялась. Поскольку оснований к проведению оперативно-розыскных мероприятий 23 февраля 2019 года не было, проведенные мероприятия не соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а полученные доказательства являются недопустимыми. Проводимые мероприятия санкционированы ненадлежащими лицами – заместителем руководителя органа, осуществляющего ОРД, а не самим руководителем, а также начальником УКОН МВД по РД. При ознакомлении с материалами уголовного дела стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в чем было немотивированно отказано. Суд не дал надлежащей оценки показаниям Гаджиева Н.М. об оказанном на него моральном давлении со стороны его знакомого Абдулы, который спровоцировал его на совершение преступления. Первоначальные показания Гаджиев Н.М. дал под давлением сотрудника УКОН МВД по РД ФИО6

Обследование жилища проводилось с нарушением требований УПК РФ. Гаджиев Н.М. не видел, при каких обстоятельствах и где нашли наркотики и гранату. Данные предметы и вещества были ему подброшены сотрудниками полиции, ему не принадлежат. Протокол составлен с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ, поскольку в нем отсутствуют подписи всех участвующих лиц. Также в протоколе отсутствуют подписи Гаджиева Н.М., ФИО7 и ФИО8 о разъяснении им прав.

Справка-меморандум о проведении ОРМ 23 февраля 2019 года составлена с нарушением УПК РФ, так как не понятно, на каком основании проводилась видео и аудиозапись, и кто ее проводил. Указанные записи произведены с нарушением законодательства, являются недопустимыми доказательствами.

Наркотическое средство, которое Гаджиев Н.М. передал «<данные изъяты>», ему не принадлежало, а было приобретено у родственника в <адрес>. По факту преступлений 5 и 12 марта 2019 года Гаджиев Н.М. пояснил, что не знал ФИО16 и с ним не встречался, считает, что ФИО16 дал показания в его отношении под давлением сотрудников полиции. Очной ставки с ФИО16 не было. Защитник указывает на неполноту проведенного предварительного следствия, а именно, то, что не были допрошены родственники ФИО16, соседи, иные лица, которые могли бы указать местонахождение ФИО16, не предприняты меры по выемке детализации телефонных соединений Гаджиева Н.М. и ФИО16, не были назначены и проведены криминалистические, дактилоскопические экспертизы, о чем ФИО1 ходатайствовал в ходе предварительного следствия. При этом следователь, отказывая в удовлетворении ходатайств защиты, делал выводы, не относящиеся к его компетенции, какие мог делать только специалист, обладающий специальными познаниями. Также защите неправомерно отказано в осмотре вещественных доказательств, мотивируя тем, что пронос наркотических средств и боеприпасов на территорию следственного изолятора невозможен. Таким образом, Гаджиев Н.М. и его защитник не смогли в полной мере ознакомиться с материалами дела при окончании расследования, чем нарушено право обвиняемого на защиту. Постановлением начальника СО ОМВД России по Дербентскому району от 15 мая 2019 года уголовное дело было возвращено для дополнительного расследования с дачей указаний о дополнении следствия, в том числе, получения результатов ОРД. Постановлением следователя от 24 мая 2019 года выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленного лица по факту сбыта им Гаджиеву Н.М. <данные изъяты> массой 1136,71 грамма. Защитник приходит к выводу о том, что данным постановлением установлено, что марихуана Гаджиеву Н.М. не принадлежала.

Защитник обращает внимание на нарушения УПК РФ при признании вещественных доказательств и приобщении их к материалам дела, поскольку данные действия произведены до их осмотра. И наоборот, предметы сначала были направлены на экспертизу, а только потом признаны вещественными доказательствами. Данные обстоятельства защитник считает нарушением требований закона.

Таким образом, все доказательства по преступлениям от 23 февраля, 5, 12 и 13 марта 2019 года являются недопустимыми, полежат исключению из приговора, а Гаджиев Н.М. по этим преступлениям должен быть оправдан.

С учетом чистосердечного раскаяния в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, наказание Гаджиеву Н.М. подлежит смягчению с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель помощник прокурора ФИО9 просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В обвинительном приговоре в отношении Гаджиева Н.М. в соответствии с требованиям статей 303, 304, 307-309 УПК РФ указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания подсудимого Гаджиева Н.М., данные в ходе предварительного и судебного следствия, свидетелей ФИО6, ФИО10, ФИО13, ФИО11, ФИО12, условного покупателя под псевдонимом «<данные изъяты>», ФИО16, заключения экспертов, протоколы следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, иные документы.

Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами данных оперативно-розыскных мероприятий.

Так, изучением уголовного дела установлено, что 22 февраля 2019 года заместителем начальника полиции по оперативной работе МВД по РД при согласии начальника УКОН МВД по РД было утверждено проведение оперативно-розыскного мероприятия, а именно, «Проверочной закупки» в отношении неустановленного лица по имени ФИО1<данные изъяты> Также начальником Управления по контролю за оборотом наркотиков 23 февраля 2019 года дано разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» (<данные изъяты>.

Гражданские лица ФИО13, ФИО14, лицо под псевдонимом «<данные изъяты>» дали добровольное согласие на участие в оперативных мероприятиях, что отражено в их показаниях.

Основанием к проведению оперативно-розыскных мероприятий явилась информация, имеющаяся в рамках ДПОП № 80053с, заведенного 19 мая 2018 года, что подтверждено показаниями ФИО6, а также постановлениями суда о даче разрешения на обследование жилища <данные изъяты>

Проведенные оперативно-розыскные мероприятия зафиксированы протоколами и актами в установленном законом порядке.

В соответствии с требованиями ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь в установленном УПК РФ порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Представленные суду данные оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, поскольку проведены оперативно-розыскные мероприятия в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке. В дальнейшем, в соответствии с «Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу следствия, прокурору, в суд», они направлены органу расследования и в соответствии с требованиями УПК РФ в дальнейшем легализованы в рамках предварительного следствия. Также часть результатов ОРД предоставлена в суд государственным обвинителем с соблюдением вышеуказанных требований закона.

Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами протокола обследования жилища Гаджиева Н.М. Обследование проведено на основании судебного решения, с участием граждан ФИО7 и ФИО8, а также Гаджиева Н.М. Все обнаруженные и изъятые предметы упакованы и опечатаны в установленном законом порядке. Замечаний, заявлений по поводу проведенного мероприятия заявлено не было. Протокол подписан Гаджиевым Н.М., понятыми и лицом, проводившим осмотр. Тот факт, что он не подписан иными присутствующими при осмотре лицами, не свидетельствует о незаконности проведенного мероприятия и не влечет недопустимости полученных доказательств.

Признаков провокации в действиях привлеченного лица под псевдонимом «<данные изъяты>» не усматривается, поскольку инициатива в продаже ему наркотического средства исходила от Гаджиева Н.М.

Судом дана оценка показаниям свидетеля ФИО15 в совокупности с его же показаниями, данными на предварительном следствии. Суд указал, по каким основаниям он не принимает показания, данные ФИО16 в ходе судебного заседания. В частности, показания на предварительном следствии согласуются с показаниями Гаджиева Н.М., данными в качестве подозреваемого и обвиняемого, протоколом обследования помещения ФИО16, проведенного в установленном законом порядке на основании судебного решения, протоколом личного досмотра ФИО16 В ходе данных оперативных мероприятий ФИО16 указал, когда, у кого и при каких обстоятельствах приобрел обнаруженные у него наркотические средства, изобличив таким образом Гаджиева Н.М. в совершении преступлений.

Нет оснований к признанию недопустимыми и исключению из числа доказательств протоколов допроса Гаджиева Н.М., данных в ходе предварительного следствия. Протоколы составлены уполномоченным лицом, в пределах его компетенции, допрос проводился с участием адвоката. Замечаний и заявлений по окончанию допроса от участников не поступило, протоколы ими подписаны. Доказательств оказания воздействия на Гаджиева Н.М. с целью получения необходимых следствию показаний, не имеется.

Вещественные доказательства – наркотическое средство, граната – являются допустимыми, поскольку получены в установленном законом порядке. В судебном заседании вещественные доказательства осмотрены с участием сторон. Тот факт, что они не были предъявлены обвиняемому и его защитнику при ознакомлении с материалами дела, не влечет отмену судебных решений, свое решение следователь мотивировал в постановлении. Вопреки доводам жалобы, органами предварительного следствия не нарушены процедура признания предметов вещественными доказательствами и приобщения их к материалам дела.

Каких-либо данных о неполноте проведенного предварительного следствия материалы дела не содержат. Представленные по делу доказательства в совокупности являются достаточными для признания подсудимого виновным в совершении преступлений. Доводы защиты в опровержение данных доказательств судом рассмотрены, им дана мотивированная оценка.

Постановлением следователя от 24 мая 2019 года выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленного лица по факту сбыта им Гаджиеву Н.М. <данные изъяты> массой 1136,71 грамма. Постановлением от 5 июня 2019 года в возбуждении уголовного дела отказано, так как установлено, что Гаджиев Н.М. самостоятельно вырастил коноплю, собрал ее, а в дальнейшем сбыл ФИО16 и лицу под псевдонимом «<данные изъяты>», а также хранил в целях сбыта по месту жительства.

Суд пришел к правильному выводу о том, что обнаруженные по месту жительства Гаджиева Н.М. наркотические средства были предназначены к незаконному сбыту. Об этом свидетельствовали не только крупный размер обнаруженных наркотических средств, их расфасовка, но и установленные данные о том, что Гаджиев Н.М. неоднократно сбывал наркотические средства различным лицами, о чем свидетельствуют результаты оперативно-розыскных мероприятий и показания свидетелей.

Квалификация действий Гаджиева Н.М. по п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222 УК РФ является правильной.

Гаджиеву Н.М. обоснованно назначено наказание в виде лишения свободы.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В качестве доказательств виновности осужденного в приговоре указаны: показания свидетеля ФИО6, а также протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 26 апреля 2019 года.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 6 февраля 2004 года N 44-О, от 19 июня 2012 года N 1068-О, не допускается допрос следователей и сотрудников правоохранительных органов, в том числе оперативных сотрудников, с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании, эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий. В этой связи судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля ФИО6 об обстоятельствах, совершенных Гаджиевым Н.М. преступлений, которые он давал в его присутствии в отделе полиции в отсутствие защитника и без разъяснения права не свидетельствовать против себя. По этой же причине подлежит исключению протокол осмотра и прослушивания фонограммы, фиксировавшей дачу этих объяснений Гаджиевым Н.М. в ходе оперативного мероприятия «Опрос».

Исключение указанных недопустимых доказательств не влечет отмену приговора, поскольку судом приведены иные доказательства, подтверждающие вину Гаджиева Н.М. в совершении преступлений.

Из материалов дела следует, что Гаджиев Н.М. при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого первоначально вину свою признавал, в содеянном раскаивался. С участием Гаджиева Н.М. была проведена проверка показаний на месте, в ходе которой он указал место выращивания конопли, ее сбора, рассказал о времени совершения этих действий. Указанные обстоятельства учтены при предъявлении Гаджиеву Н.М. обвинения, а соответствующие протоколы - при признании Гаджиева Н.М. виновным в совершении преступлений. Данная позиция Гаджиева Н.М. должна быть учтена как смягчающее наказание обстоятельство – активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Поскольку отягчающих наказание обстоятельств не установлено, подлежит применению ч. 1 ст. 62 УК РФ. Учитывая, что Гаджиеву Н.М. по каждому из преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией соответствующей статьи, подлежит применению ст. 64 УК РФ.

Подлежит исключению ссылка суда на отсутствие оснований к применению положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку Гаджиев Н.М. ранее не судим.

В соответствии со ст. 72 УК РФ срок наказания исчисляется с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей, что не учтено судом при вынесении приговора, срок наказания исчислен с даты задержания.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского районного суда Республики Дагестан от 1 ноября 2019 года в отношении Гаджиева Н. М. изменить:

-исключить из приговора показания ФИО6 в части ссылки на сведения, полученные им при принятии объяснения у Гаджиева Н.М., а также протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 26 апреля 2019 года (<данные изъяты>);

-признать смягчающим наказание обстоятельством по всем преступлениям активное способствование раскрытию и расследованию преступлений;

-исключить ссылку на отсутствие оснований к применению ч. 3 ст. 68 УК РФ;

-смягчить наказание по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ - до 9 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 5 марта 2019 года) с применением ст. 64 УК РФ – до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12 марта 2019 года) с применением ст. 64 УК РФ – до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – до 9 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 222 УК РФ – до 4 месяцев лишения свободы;

-на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить окончательное наказание 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-срок отбытия наказания исчислять с 19 ноября 2019 года; на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать в срок наказания время содержания под стражей с 13 марта 2019 года до 19 ноября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова