Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Плугаревой В.В. в защиту Аверина С.М. на приговор Невского районного суда г. Санкт-Петербурга от 4.07.2019 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29.10.2019.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В., выступления осужденного Аверина С.М. и его защитника Плугаревой В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Клемазовой Т.А., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Невского районного суда г. Санкт-Петербурга от 4.07.2019

Аверин Сергей Михайлович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных.

С Аверина С.В. в пользу <данные изъяты> взыскано в счет возмещения ущерба 73326885 руб. 05 коп.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29.10.2019 приговор оставлен без изменения.

По приговору Аверин С.М. признан виновным в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере. Преступление совершено в период с сентября 2012 года по июнь 2014 года при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе, поданной в защиту Аверина С.М., адвокат Плугарева В.В., просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях Аверина С.М. состава преступления.

Ссылается на Постановление Конституционного Суда РФ № 32-П от 11.12.2014. Указывает, что для квалификации действий лица по ст. 159.4 УК РФ необходимо установить, что умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у лица до получения чужого имущества, оно не намеревалось исполнять договорные обязательства. По мнению защитника, в приговоре и апелляционном определении не обоснован вывод о наличии у Аверина С.М. вины в форме умысла, направленного на хищение чужого имущества, возникновение умысла до получения денежных средств.

Отмечает, что между <данные изъяты>», от имени которого действовал генеральный директор Аверин С.М., и <данные изъяты>» был заключен муниципальный контракт, а затем подписаны акты выполненных работ по данному контракту, содержащие сведения об объемах выполненных работ и стоимости материалов и оборудования, отношения между сторонами регулируются ГК РФ и Федеральным Законом РФ № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Ссылаясь на ч. 1 ст. 763, ст. 710 ГК РФ, предусматривающих, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что экономия повлияла на качество работ, полагает, что доводы стороны обвинения о меньшей фактической стоимости и меньших затратах на приобретение и поставку оборудования канализационной насосной станции в корпусе из стеклопластика производительностью 66 м3,ч (далее КНС), подлежащего установке на объекте и приобретаемого <данные изъяты>» у <данные изъяты>», а также комплекса сооружений биологической очистки типа ЛОС-Р-700М/18,2-12,9-2,5 (СБО)., приобретаемого <данные изъяты>» у <данные изъяты>», а также о необходимости уменьшения договорной цены (и как следствие незаконное получение денежных средств путем мошенничеств), поддержанные судами, не основаны на законе. Указывает, что муниципальный контракт был заключен с твердой ценой, его исполнение регулируется нормами Закона № 44-ФЗ и ГК РФ, которые предусматривают экономию подрядчика.

По мнению адвоката, не имеется доказательство того, что <данные изъяты>» при заключении контракта использовало поддельные документы, скрывало информацию об имеющихся долгах или предприняло иные меры воздействия с целью введения в заблуждение стороны по договору (муниципального заказчика).

Указывает, что в суде было установлено, что <данные изъяты>» не являлось фирмой-однодневкой, осуществляло предпринимательскую деятельность, на момент заключения контракта имело реальную возможность для надлежащего выполнения обязательств по муниципальному контракту, имело иные источники дохода, имущество, силы и средства для исполнения обязательств по контракту. <данные изъяты>» приступило к выполнению контракта, перечисляет выполненные работы. Отмечает, что <данные изъяты> пришлось найти иное решение по обустройству КНС в связи с некачественной и устаревшей проектной документацией, предоставленной заказчиком, и изменением заказчиком местоположения КНС, что повлекло дополнительные расходы, не заложенные изначально в цену работ. Полагает, что ситуация, при которой лицо добросовестно пыталось исполнить взятое на себя обязательство, но в силу внешних причин не справилось с исполнением, не может квалифицироваться как мошенничество.

Считает, что вывод суда о том, что еще до заключения контракта Аверин С.М. высказывал намерения нарушить его условия, получить все денежные средства по контракту и снизить расходы, не подтвержден материалами дела. Отмечает, что намерение получить денежные средства по контракту и снизить расходы на выполнение работ входит в рамки предпринимательской деятельности, целью которой является извлечение прибыли, по мнению адвоката, не свидетельствует о наличии умысла на хищение. Полагает, что при снижении расходов на производство работ, не происходит однозначное нарушение технических условий, ухудшение качества производимых работ.

По мнению адвоката, судом не установлено, в чем выразилось злоупотребление доверием. Считает, что материалами дела подтверждается факт осведомленности заказчика об объемах фактически выполненных работ и намерении осуществить строительство домов для ветеранов. Обращает внимание на то, что в приговоре указано, что у <данные изъяты> и <данные изъяты> существовали проблемы со строительством дома, так как предыдущий подрядчик похитил денежные средства, квартиры ветеранам не передал, в бюджете <адрес> не было денежных средств для выполнения обязательств по предоставлению квартир ветеранам. Указывает, что в связи с изложенными обстоятельствами <данные изъяты> и <данные изъяты> был предложен план, предусматривающий заключение контракта на строительство канализационных очистных сооружений в Каргополе с одновременным принятием обязательств по инвестированию в строительство жилья для обманутых ветеранов. Полученные по муниципальному контракту денежные средства покрывали как расходы на строительство объекта по муниципальному контракту, так и на строительство квартир для ветеранов, а не были растрачены Авериным С.М. по своему усмотрению. Приводит показания свидетелей о том, что Аверин С.М. неоднократно высказывал намерение использовать полученные по контракту денежные средства на строительство квартир для ветеранов, и о том, что он обещал передать квартиры ветеранам, инвестировал деньги в строительство домов, дома были построены и переданы ветеранам.

Полагает, что вывод суда о том, что о наличии корыстной цели у Аверина С.М. свидетельствует его намерения в будущем переоформить 50% долей в уставном капитале <данные изъяты>» на себя, основан на предположениях, не подтвержден доказательствами. Отмечает, что в ноябре 2012 года в <данные изъяты>» было два участника: ФИО1 и ФИО2, затем ФИО2 вышел из состава учредителей, с декабря 2012 года не имел отношения к <данные изъяты>», его доля перешла к обществу. ФИО1 решения об отчуждении доли в уставном капитале Аверина С.М. не принимал, данный вопрос не рассматривался, в нарушение закона, <данные изъяты>» не распорядилось в установленный законом срок принадлежащими ему долями в уставном капитале. Указывает, что Аверин С.М. без решений единственного участника <данные изъяты>» не мог оформить на себя долю в уставном капитале общества, никаких действий, направленных на это, не предпринимал. По мнению адвоката, показания свидетеля ФИО1 не подтверждают вывод суда, поскольку свидетель до оглашения показаний, данных им на следствии, в суде не мог четко ответить на вопросы сторон.

Считает, что в действиях Аверина С.М. отсутствует признак состава преступления (мошенничества) – безвозмездное изъятие имущества, поскольку <данные изъяты>» выполнило часть работ на объекте. Полагает, что нарушение порядка исполнения контракта само по себе при отсутствии признаков безвозмездного изъятия имущества, корыстной цели и умысла на хищение не подтверждает наличие состава мошенничества в действиях Аверина С.М.

Оспаривает вывод суда о том, что осужденный осуществлял нецелевое расходование денежных средств, полученных от заказчика. Считает, что денежные средства, поступавшие на счет <данные изъяты>», не имели целевого назначения, поскольку в соответствии с режимом банковского счета, денежные средства обезличиваются и смешиваются с иными денежными средствами на счете. По мнению адвоката, муниципальным контрактом не установлено целевое расходование полученных денежных средств, расходование денег <данные изъяты>» по своему усмотрению не запрещено контрактом, не может рассматриваться как нецелевое использование или как «расходование в личных целях», так как это деньги, которые находятся в собственности юридического лица.

Считает, что суды неправильно определили размер ущерба, поскольку на 31.12.2014 года, согласно акту сверки взаимных расчетов между <данные изъяты> и <данные изъяты>», задолженность <данные изъяты>» составляла 21847956.55 руб. Суд же указал размер ущерба 73326885,05 руб.

Полагает, что судом были нарушены требования ст. 17, 87, 88, 240, 297, 302, 307 УПК РФ, положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Международного пакта о гражданских и политических правах, не учтены разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре».

Считает, что приговор основан на предположениях.

Отмечает, что суд не дал оценку доказательствам стороны защиты: показаниям специалиста Макаровой О.Н. и ее заключению, согласно которым экспертное заключение от 11.08.2017 № 5-06/2017 не отвечает требованиям допустимости и достоверности доказательств, поскольку экспертиза проведена с превышением полномочий экспертом по самостоятельно выбранным направлениям.

По мнению защитника, суд незаконно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО3, данные на предварительном следствии, поскольку они не были подтверждены ею в ходе судебного разбирательства. В суде она показала, что с Авериным С.М. не знакома, никогда с ним не встречалась, следователю дала ложные показания. Оспаривает оценку, данную судом показаниям данного свидетеля. Полагает, что приоритет должен быть отдан показаниям ФИО3 в суде, поскольку она была непосредственно заслушана всеми участниками процесса, допрошена сторонами.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Деменская А.А. полагает, что приговор является законным и обоснованным. Указывает, что вина осужденного в совершении преступления доказана (перечисляет доказательства), все выводы суда обоснованы и мотивированы, все доказательства исследованы в судебном заседании, им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями УПК РФ. Отмечает, что после невыполнения обязательств <данные изъяты>», другая строительная организация в тех же условиях обеспечила выполнение контракта, в связи с этим ссылка адвоката на то, что при выполнении контракта у <данные изъяты>» возникли объективные сложности, является несостоятельной. Считает, что действия Аверина С.М. квалифицированы правильно. Указывает, что осужденный ввел в заблуждение представителей <данные изъяты> и <данные изъяты>, обещав, что прибыть от строительства очистных сооружений будет потрачена им на строительство жилого дома, что обеспечит выполнение социальных программ, недостатки в выполнении муниципального контракта будут впоследствии устранены <данные изъяты>». Отмечает, что денежные средства выделялись на конкретные цели. Считает, что суд правильно определил размер ущерба. Полагает, что суд обоснованно не положил в основу приговора показания специалиста Макаровой и ее заключение, при этом дал правильную оценку заключению эксперта. По мнению государственного обвинителя, суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО3, данные на предварительном следствии, поскольку допрос был проведен в соответствии с требованиями УПК РФ. Считает, что осужденному назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона судами первой и второй инстанций не допущено.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Содержание кассационной жалобы защитника осужденного с приведением доводов о несогласии с приговором по существу сводится к изложению собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной и являющейся, по сути, его процессуальной позицией. Однако суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, в связи с этим должен исходить из признания установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими инстанциями норм материального и процессуального права.

В ходе судебного разбирательства всесторонне и полно исследованы все доказательства, на основании которых были установлены обстоятельства совершения Авериным С.М. преступного деяния, выразившегося в мошенничестве, сопряженной с неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд надлежаще обосновал свой вывод о том, что уАверина А.С. умысел на хищение чужого имущества (денежных средств, выделенных на строительство канализационных очистных сооружений и главного коллектора в г. Каргополе) возник до получения этого имущества, поскольку он еще до заключения контракта высказывал намерения нарушить его условия, получить все денежные средства по контракту, после заключения контракта принимал все меры для того, чтобы получить все денежные средства, предусмотренные контрактом, без реального выполнения работ, либо с выполнением их не в полном объеме ненадлежащего качества, вводил в заблуждение представителей заказчика о заключении договоров на поставку оборудования и стоимости оборудования, использовал схемы обналичивания денежных средств в обход действующего законодательства, часть полученных денежных средств по контракту на строительство канализационных очистных сооружений и главного коллектора в г. Каргополе направлял на оплату расходов по другим договорам, заключенным <данные изъяты>», при этом действовал как в интересах <данные изъяты>», так и в собственных интересах. Данный вывод подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО5 о том, что предоставлялись фиктивные отчеты о выполненных работах, по факту работы не выполнялись, ФИО6, о том, что Аверин С.А. говорил, что полученные по муниципальному контракту деньги будут расходоваться и на другие цели, не связанные со строительством канализационно очистных сооружений, в ходе работы составлялись отчеты о выполненных работах в соответствии со сметой, хотя работы выполнены не были; свидетеля ФИО7 о том, что составлялись акты о выполненных работах, не соответствующие действительности. Другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Несостоятельным является довод стороны защиты о том, что при выполнении муниципального контракта имела место экономия подрядчика. Судом было установлено, в кассационной жалобе не оспаривается, что <данные изъяты>» не выполнило свои обязательства по муниципальному контракту о строительстве очистных канализационных очистных сооружений и главного коллектора. Заказчику предоставлялись отчеты о выполненных работах, не соответствующие действительности (работы выполнены не были), денежные средства по муниципальному контракту были получены и использованы на цели, не связанные с выполнением контракта.

В кассационной жалобе указано, что не имеется доказательств того, что <данные изъяты>» при заключении контракта использовало поддельные документы, скрывало информацию об имеющихся долгах или предприняло иные меры воздействия с целью введения в заблуждение стороны по договору (муниципального заказчика), однако данные обстоятельства в вину осужденному не вменялись.

Доводы стороны защиты о наличии объективных сложностей, которые явились препятствием для выполнения муниципального контракта, были проверены судом и признаны несостоятельными, поскольку после невыполнения обязательств <данные изъяты>» другая коммерческая организация в тех же условиях выполнила условия контракта

Необоснованными являются доводы кассационной жалобы о том, что заказчик был осведомлен о намерении Аверина С.М. использовать денежные средства, выделяемые для исполнения вышеуказанного муниципального контракта, для строительства домов для ветеранов и об осведомленности об объеме выполненных работ. Данные доводы были проверены судом и обоснованно отвергнуты. На основании показаний свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, представителя потерпевшего ФИО4, было установлено, что какой-либо договоренности о нецелевом расходовании денежных средств, выделенных для строительства канализационно-очистных сооружений и коллектора между Авериным С.М. и представителями правительства <данные изъяты>, <данные изъяты> не было. Судом было установлено, что Авериным С.М. предоставлялись акты выполненных работ, не соответствующие действительности (работы выполнены не были), финансирование производилось согласно предоставленным осужденным актам. Судом исследовались обстоятельства строительства домов для ветеранов, суд пришел к обоснованному выводу, что эти обстоятельства не свидетельствуют о том, что Аверин С.М. не похищал деньги, выделенные по муниципальном контракту на строительство канализационно-очистных сооружений и главного коллектора. Данный вывод суда надлежаще обоснован, подкреплен исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, вывод суда о том, что о наличии корыстной цели у Аверина С.М. свидетельствует его намерение в будущем переоформить на себя 50% доли в установи капитале <данные изъяты>», основан на исследованных доказательствах, подтверждается показаниями свидетеля ФИО11 о том, что учредитель <данные изъяты>» ФИО1 говорил ему, что Аверин С.М. пообещал обеспечить развитие бизнеса общества, а он обещал Аверину С.М. передать 50% доли в уставном капитале данной коммерческой организации, показаниями свидетеля ФИО1 – учредителя <данные изъяты>» о том, что между ним и Авериным С.М. было заключено устное соглашение о том, что 50% доли в уставном капитале <данные изъяты>» постепенно перейдет в собственность Аверина С.М.

Несостоятельны доводы стороны защиты о том, что отсутствует признак безвозмездности изъятия имущества. Судом было установлено, что Аверин С.М получил деньги по муниципальному контракту, на сумму 73326885 рублей 05 копеек, работы не выполнил, похитив данные денежные средства.

Необоснованными являются доводы стороны защиты о несоответствии действительности выводов суда о нецелевом расходовании Авериным С.М. денежных средств по муниципальному контракту, поскольку данные денежные средства были выделены именно на строительство канализационно-очистных сооружений и главного коллектора и не могли использоваться для других целей.

Размер ущерба был установлен на основании заключений судебной строительной экспертизы, финансово-экономической экспертизы, иных доказательств, приведенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд дал в приговоре надлежащую оценку заключениям строительной судебной экспертизы, финансово-экономической экспертизы, а также показаниям специалиста Макаровой О.Н., пришел к выводу о том, что заключения экспертиз являются допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с законом, свои выводы суд изложил в приговоре, надлежаще обосновав их.

Суд допросил в судебном заседании свидетеля ФИО3 в связи с наличием существенных противоречий, исследовал ее показания, данные на предварительном следствии, надлежаще проанализировав показания данного свидетеля в суде и на предварительном следствии, сопоставив их с другими доказательствами, положил в основу приговора ее показания, данные на предварительном следствии, надлежаще обосновав и мотивировав свое решение, указав, почему отверг ее показания, данные в суде.

Судом были проверены и обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты о том, что <данные изъяты> не является надлежащим потерпевшим. Оснований не согласиться с обоснованными и мотивированными выводами суда не имеется.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ. Всем исследованным доказательствам, в том числе тем, на которые указал адвокат в кассационной жалобе, дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Каких-либо нарушений закона при оценке доказательств судом не допущено. В кассационной жалобе адвокат не указал, какие нарушения закона были допущены судом при оценке доказательств, а лишь высказал несогласие с данной оценкой, изложил свой вариант оценки исследованных судом доказательств.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Судом были проверены доводы стороны защиты, которые адвокат приводит и в кассационной жалобе, об отсутствии у Аверина С.М. умысла на совершение хищения, о невозможности исполнения условий контракта в связи с наличием объективных причин, об ответственности иных лиц, о наличии договоренности с представителями потерпевшего о направлении поступающих по муниципальному контракту денег на строительство домов, обоснованно опровергнуты.

На основании исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Аверина С.М. в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в особо крупном размере, квалифицировал его действия в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела. Вопреки доводам стороны защиты все обстоятельства совершения преступления Авериным С.М. мошенничества были установлены, в приговоре подробно изложена объективная сторона совершенного осужденным преступления.

Вопреки доводам Аверина С.М., расторжение с <данные изъяты>» контракта после неисполнения им своих обязательств, не свидетельствует об отсутствии в его (Аверина С.М.) действиях состава преступления, за совершение которого он осужден.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Каких-либо данных о том, что суд не создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, не имеется.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ. При назначении наказания учтены обстоятельства совершения преступления, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание: наличие несовершеннолетних детей, положительные характеристики, оказание поддержки пожилым родителям, состояние здоровья его и членов семьи.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, условно, отсутствия оснований применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ в приговоре приведены.

Назначенное осужденному в соответствии с требованиями уголовного закона наказание является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции, в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ, проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах стороны защиты доводам, в том числе аналогичным тем, что содержатся в настоящей кассационной жалобе, и признал их несостоятельными, изложив в определении мотивы принятого решения согласно требованиям ст. 389.28 УПК РФ

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных решений, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Плугаревой Вероники Валерьевны в защиту Аверина Сергея Михайловича на приговор Невского районного суда г. Санкт-Петербурга от 4.07.2019 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29.10.2019 оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Сазонова

Судьи: М.В. Нагуляк

С.С. Куракова