Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 20 декабря 2011 года кассационную жалобу осуждённого Климова А.Г., кассационное представление государственного обвинителя Глушковой Г.Н. на приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка от 25.10.2011 года, которым

Климов А.Г., <данные изъяты>, ранее не судимый:

осуждён по ст. 159 ч.1 УК РФ (в отношении Ш.) к штрафу в размере 50 000 рублей, по ст. 30 ч.3 – ст. 159 ч.1 УК РФ (в отношении С.) к штрафу в размере 40 000 рублей, на основании ст. 69 ч.2 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к штрафу в размере 60 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Корневой Л.И., мнение прокурора Ковязиной Ю.Н., полагавшей приговор отменить, осуждённого Климова А.Г., адвоката Галюковой И.Л., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

Установила:

Климов А.Г. осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, кроме того, за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ году в <адрес> при указанных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осуждённый Климов А.Г. полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Так, по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ в материалах дела нет доказательств того, что с его стороны были изъяты денежные средства у Ш., что им Ш. ДД.ММ.ГГГГ были переданы какие-либо талоны пожарной безопасности.

Суд в приговоре ссылается лишь на наличие каких-то талонов у Ш. и на фиксацию факта в рамках ОРМ передачи Ш. со стороны сотрудников ОБЭП денежных средств и диктофона. Однако, никакого изъятия после ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ ни денежных средств, ни талонов пожарной безопасности произведено не было.

Имеющийся в материалах дела протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ зафиксировал сам факт выемки выданных Ш. 2-х талонов пожарной безопасности. Согласно заключению почерковедческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, подписи в данных талонах выполнены Г. и Ф.. Таким образом, выводы суда о доказанности факта передачи им данных талонов Ш. именно ДД.ММ.ГГГГ, не основан на имеющихся в деле доказательствах.

Таким образом, не установлено признаков хищения, а также то, что Климов А.Г. действовал из корыстной заинтересованности и впоследствии распорядился похищенным по своему усмотрению.

Суд незаконно установил наличие двух способов совершения преступления по ст. 30 ч.3 – ст. 159 ч.1 УК РФ – обман и злоупотребление доверием.

Материалами дела не доказано наличие прямого умысла на хищение имущества.

Кроме этого в материалах дела отсутствуют доказательства наличия корыстного мотива, имущественного ущерба потерпевшему С..

Таким образом, в его действиях отсутствует состав преступления.

Суд основывал свои выводы на недопустимых доказательствах – результатах ОРД.

У сотрудников ОБЭП не было сведений о том, что он подготавливал, совершал либо совершил преступление и на ДД.ММ.ГГГГ и на ДД.ММ.ГГГГ, все разговоры Ш. и Климов А.Г., С. и Климов А.Г. были получены в рамках проводимых ОРМ, потерпевшие самостоятельно инициировали данные действия.

Не было и конкретных сведений о совершении, либо подготовке к совершению преступлений в отношении других лиц, то есть не было оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Таким образом, постановления о проведении оперативных экспериментов от 23.08.2010 года и от 25.08.10 года являются незаконными, а доказательства, полученные в рамках данных ОРМ, недопустимыми.

При проведении оперативного эксперимента совершались действия, ограничивающие его конституционные права (ст. 23 Конституции) на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а именно велась запись телефонных и иных переговоров, производилась скрытая видеозапись, данные действия совершались без получения судебного решения на совершение указанных действий.

В материалах дела находится постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 28.08.10 года, иного постановления в деле нет.

Именно к данному постановлению приложены материалы ОРМ от 25.08.10 года, а также от 23.08.10 года, что является незаконным. Таким образом, материалы ОРМ от 23.08.10 года приобщены к делу с нарушением норм УПК и ФЗ «Об ОРД», что делает их недопустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и протокол проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 25.08.2010 года составлен без распоряжения на то уполномоченных лиц.

Производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД.

Описание в акте действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов, факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК

Следовательно, данный протокол по своей форме не соответствует нормам УПК РФ и ст. ст. 6,15 ФЗ «Об ОРД», и является недопустимым доказательством по делу. Кроме этого, исходя из показаний свидетелей, явствует, что при производстве осмотра денежные купюры в размере 3000 рублей были найдены в присутствии понятых, а денежные купюры в размере 1500 рублей – в их отсутствии.

Так, в деле имеется показания свидетеля П., который в судебном заседании показал, что по его прибытии на место происшествия - в кабинет Климов А.Г.- он (П.) разговаривал с Ц. в кабинете Климов А.Г. о происшедшем. При этом, когда Ц. начал показывать, где конкретно были найдены 3000 руб., под другими документами были обнаружены еще 1500 руб. Таким образом, нарушена как сама процедура проведения осмотра, так и ее оформление.

Суд принял в качестве доказательств меморандумы разговоров между ним и Ш., ним и С., однако судебного решения на производство данного действия не выдавалось, кроме того, разговоры не детализированы.

Копии разговоров на СД носителях не являются доказательствами по делу.

Первоначальные цифровые носители информации в дело не представлены. Экспертизы на наличие или отсутствие последующих технических изменений, внесенных в эти объекты, в частности монтажа записей, не проведено. Не проведено исследование идентификации голоса лиц, участвующих в разговорах, с конкретизацией того, кто и что сказал, не произведено текстуальное восстановление зафиксированных на носителях разговоров. В дело представлены лишь части разговоров, а не весь разговор в целом, из-за чего непонятно к чему относится то или иное выражение. Кроме того, многие разговоры при прослушивании на СД-носителях (копиях) невозможно прослушать из-за помех, не соответствуют составленным меморандумам.

Свидетели, допрошенные в судебном заседании, все как один говорили, что целиком копии записей не слушали, заостряли внимание лишь на наличие записи, не на суть разговора, не могли ответить на вопрос о текстуальном соответствии записи на оригинале и копии.

Кроме этого, судом в качестве доказательств по делу были приняты объяснения следующих лиц: Климов А.Г., С., Ш. П., Г., Ф., Б., В., З., Р., Р., О., Л., З., Б., Ш., Ч., Ч., К..

Данные объяснения были осмотрены в качестве документов - протокол от 10.09.2010 (л/д ), и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств постановлением следователя от 10.09.2010 года, однако они собраны в ходе ОРМ, проводимых до возбуждения уголовного дела, и не могут являться доказательствами по настоящему уголовному делу.

Кроме того, вещественными доказательствами являются объекты материального мира — какие-либо вещи или документы, а не сведения о каких-либо фактах, полученные устно либо письменно от каких-либо лиц.

Исходя из допроса свидетеля З., на стадии судебного следствия выяснились явные, неустранимые противоречия в его показаниях, данных на предварительно следствии и в зале судебного заседания.

Так, З. показал, что он являлся понятым при производстве оперативного эксперимента 23.08.10 года, паспорта при нем не было, то есть его личность никто из сотрудников милиции не устанавливал, его остановили около 10.00-11.00 и попросили быть понятым при ОРМ. При нем сотрудники ОБЭП УВД вручали диктофон и денежные купюры Ш.. При вручении диктофон прослушали, но не долго, около 10 секунд, затем Ш. с диктофоном и деньгами ушёл. Ш. пришёл уже после обеда. При З. прослушали диктофон, диск, на который перенесли разговор через компьютер, не прослушивали, подписали бумаги по ОРМ, и он ушёл.

На стадии следствия данный свидетель давал показания (протокол от 06.12.2010 года), где он излагал события совершенно по другому, в том числе, и по времени происшедшего, что это было около 16.00, а не 10.00-11.00, и по объему участия в ОРМ и по другим обстоятельствам.

Таким образом, возникли неустранимые противоречия, которые относятся также и к результатам ОРМ, проведенным с участием З., как - то, акт описи денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, акт вручения денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, а также акт вручения диктофона от ДД.ММ.ГГГГ Ш., поскольку в данном акте значится другой понятой (Ш.).

Исходя из данных З. показаний на стадии судебного следствия, явно видна фальсификация со стороны сотрудников ОБЭП УВД результатов ОРМ и их фиксации.

Кроме этого как З., так и другие понятые - У. и другие подтверждают факт того, что диктофон перед передачей Ш. проверялся только на факт рабочего состояния, а не на отсутствие или наличие на нем каких-либо записей.

Считает, что в данном случае была провокация на совершение преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, признанный потерпевшим Ш., решив наказать Климов А.Г., разработал план привлечения Климов А.Г. к уголовной ответственности, для чего обратился с заявлением в ОБЭП УВД, где предложил свои услуги и денежные средства для участия в проведении оперативного мероприятия.

В дальнейшем Ш., рассказав С. о плане привлечения к уголовной ответственности должностного лица, предложил С.. стать соучастником, после чего С. согласился участвовать в оперативном эксперименте с использованием своих денежных средств.

Таким образом, из материалов дела следует, что Ш. и С. являются не потерпевшими, а лицами, спровоцировавшими преступление под предлогом изобличения спровоцированного лица, то есть организаторами и подстрекателями преступления, что в соответствии со ст.32, 33 УК РФ является соучастием в преступлении.

Также провокация преступления не освобождает Ш. и С. от обязанности знания и исполнения требований Постановления Коллегии Администрации Кемеровской области.

Таким образом, незаполненный талон по технике пожарной безопасности не является освобождением от специальной подготовки или разрешением проведения огневых работ, не является документом строгой отчетности, и может являться предметом гражданско-правовых сделок без ограничений.

В нарушение ст. 304 УПК РФ приговор был постановлен не судом, а судьёй.

В кассационном представлении государственный обвинитель Глушкова Г.Н. просит приговор от 25.10.2011 года отменить в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона, дело направить на новое рассмотрение в этот же суд в ином составе судей.

Указывает, что суд при описании преступного деяния, совершенного Климов А.Г. в отношении Ш., не указал в приговоре корыстный мотив, а также форму вины Климов А.Г. в виде прямого умысла, таким образом, отсутствует субъективная сторона данного состава преступления.

Кроме того, суд не привёл в приговоре достаточных мотивов о наличии в действиях осуждённого такого способа совершения преступления как злоупотребление доверием.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Глушкова Г.Н. просит приговор от 25.10.2011 года по доводам кассационной жалобы оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,

кассационного представления, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене в части осуждения Климов А.Г. по ст.159 ч.1 УК РФ в отношении потерпевшего Ш. ввиду нарушений уголовно- процессуального закона (ст.381 ч.1 УПК РФ).

Вина Климов А.Г. в совершении покушения на мошенничество, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в отношении С. в приговоре судом установлена, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ и оценка которых приведена в приговоре.

Климов А.Г. в жалобе указывает, что суд в приговоре незаконно установил наличие двух способов совершения преступления по ст.30 ч.3 - ст.159 ч.1 УК РФ - обман и злоупотребление доверием.

Однако, по мнению судебной коллегии, выводы суда в этой части обоснованны и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, поскольку С. знал, что Климов А.Г. является старшим инспектором отделения <адрес> отдела УГПН ГУ МЧС России по <адрес>, и в силу этих обстоятельств доверял ему, а, Климов А.Г., обманывая его относительно своих полномочий по выдаче талонов пожарной безопасности и действительно этих талонов на всех объектах города, передал их С. за денежное вознаграждение в размере 4 500 рублей.

Тем более что согласно текущему законодательству, способы совершения мошенничества, указанные в диспозиции ст.159 ч.1 УК РФ - обман и злоупотребление доверием, могут иметь место как каждый в отдельности, так и тот и другой вместе, а, потому, доводы жалобы в этой части являются несостоятельными.

Суд в приговоре правильно установил в действиях Климов А.Г. по отношению к С., как прямой умысел, так и корыстный мотив, поскольку Климов А.Г. умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, в данном случае - денежных средств С., путем обмана и злоупотребления доверием, предложил С. без прохождения обучения приобрести у него за денежное вознаграждение талоны пожарной безопасности для проведения огневых работ, действительные только на территории ОАО "<данные изъяты>", обманул С. и злоупотребил его доверием, сообщив заведомо ложные сведения о том, что указанные талоны действительны на всех объектах <адрес>, а доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

В приговоре суд сделал правильный вывод о том, что доводы защиты о том, что при проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" с участием С. допущена провокация, несостоятельны.

С данным выводом согласна и судебная коллегия, поскольку С. показал, что пришел в ОБЭП УВД добровольно с заявлением о готовящемся преступлении, так как у него была информация, что Климов А.Г. предлагает за вознаграждение талоны пожарной безопасности ЗАО "<данные изъяты>", действительные, якобы, на всех объектах города, и добровольно выразил желание участвовать в оперативных мероприятиях, а доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Учитывая вышеизложенное, С. никоим образом не является ни организатором, ни подстрекателем преступления, тем более что С. информацию о том, что Климов А.Г. предлагает за вознаграждение талоны пожарной безопасности без учебы и сдачи экзаменов, предоставил Ш., который сам по предложению Климов А.Г. ранее приобрел у него за деньги вышеупомянутые талоны, а доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Тот факт, что талоны пожарной безопасности не являются предметом строгой отчетности, о чем указывает в своей жалобе Климов А.Г., не влияет на правильность принятого судом решения.

Доводы жалобы Климов А.Г. о том, что все результаты ОРД по событию с потерпевшим С., не соответствуют действительности и добыты с нарушением закона, а доказательства, полученные на их основе, являются недопустимыми, были предметом рассмотрения судом в приговоре, при этом суд признал их несостоятельными, полно, аргументировано и всесторонне мотивировав свое решение.

С данными выводами согласна и судебная коллегия, поскольку они не противоречат исследованным в суде доказательствам и текущему законодательству.

Так, ФИО91 в рамках проводимого ОРМ "оперативный эксперимент" производилась запись на диктофон и видеозапись разговоров с Климов А.Г. с помощью технических средств, а также по итогам проводимого мероприятия составлялся протокол проведения ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", что не требует получения отдельного судебного решения, или распоряжения уполномоченных лиц, а, кроме того, протокол составлен в соответствии с требованиями ст.166 УПК РФ, а, потому, доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Приговор свидетельствует о том, что меморандумы разговоров между С. и Климов А.Г., объяснения понятых, участвующих в ОРМ "оперативный эксперимент", предоставлены следователю в соответствии с требованиями ст.11 "Закона об ОРД" и соответствующей Инструкции, как результаты оперативно - розыскной деятельности, при этом суд не ссылается именно на объяснения понятых как на доказательства, а, потому, доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Из приговора видно, что достоверность записей на СД дисках, прослушанных в судебном заседании, проверена в полном объеме, записанные на диктофон разговоры между Климов А.Г. и С. сделаны в ходе ОРМ в соответствии с ФЗ "Об ОРД", записи на диктофоне прослушаны в присутствии двух заинтересованных лиц, скопированы на компьютер, после чего записаны на СД диск, представленный следователю как результаты ОРД, идентичность всех записей удостоверена понятыми, никто из участников процесса не ходатайствовал о проведении экспертизы на наличие или отсутствие последующих технических изменений, или по поводу идентификации голоса, а, потому доводы жалобы в этой части также являются необоснованными.

Климов А.Г. указывает, что свидетели, допрошенные в судебном заседании, все как один говорили, что целиком копии записей не слушали, заостряли внимание лишь на наличие записи, а не на суть разговора, не могли ответить на вопрос о текстуальном соответствии записи на оригинале и копии.

Однако данные доводы также необоснованны, поскольку опровергаются показаниями свидетелей: понятых - У., З., Л., частично О., утверждавших обратное.

Приговор свидетельствует о том, что свидетели - понятые Ш. и К., показывали, что в присутствии Климов А.Г. в кабинете на его рабочем столе среди бумаг сотрудники милиции сначала обнаружили 3 000 рублей сотенными купюрами, потом еще часть, а, потому, доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Кроме того, осуждённый указывает в жалобе, что в нарушении ст.304 УПК РФ приговор постановлен не судом, а судьей.

Однако данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не влечет за собой отмену приговора, поскольку в соответствии со ст.30 ч.1 УПК РФ рассмотрение уголовных дел осуществляется судом коллегиально или судьей единолично.

Таким образом, выводы суда о доказанности вины Климов А.Г. в совершении покушения на мошенничество, то есть хищения чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием в отношении С., и юридическую квалификацию его действий по ст.30 ч.3 - ст.159 ч.1 УК РФ, судебная коллегия считает правильными, а доводы жалобы в этой части несостоятельными.

Вместе с тем, о чем обоснованно указано в кассационном представлении, в нарушении требований ст.307 п.1 УПК РФ, в описательно- мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, совершенного Климов А.Г. в отношении Ш., суд не указал мотив, а также форму вины Климов А.Г., что не позволяет судебной коллегии признать приговор в этой части законным и обоснованным,

При этом, учитывая, что приговор в части осуждения Климов А.Г. по событию в отношении С. судебная коллегия полагает законным и обоснованным, а в представлении прокурора речь идет только о преступлении в отношении Ш., приговор подлежит отмене только в части осуждения Климов А.Г. по событию с потерпевшим Ш., а не в полном объеме.

При новом рассмотрении данного уголовного дела в части обвинения Климов А.Г. в совершении преступления в отношении потерпевшего Ш., суду первой инстанции следует устранить выявленные нарушения, тщательно исследовать все представленные доказательства, дать оценку всем остальным доводам жалобы Климов А.Г., и принять решение в соответствии с законом.

Руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

Определила:

Приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка от 25.10.2011 года в части осуждения Климов А.Г. по ст.159 ч.1 УК РФ в отношении Ш. отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного рассмотрения в тот же суд, но в ином составе судей.

Меру пресечения по уголовному делу по обвинению Климов А.Г. в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.1 УК РФ, оставить прежней - в виде подписки о невыезде.

Исключить из резолютивной части приговора наказание, назначенное в соответствие со ст.69 ч.2 УК РФ.

Считать Климов А.Г. осуждённым данным приговором по ч.3 ст.30- ч.1 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 40 000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Климов А.Г.- без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя Глушковой Г.Н. - удовлетворить частично.

Председательствующий Корнева Л.И.

Судьи Донцова В.А.

Сыроватко И.А.