Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО9ФИО10. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 6 июля 2021 года и апелляционное постановление Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 8 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Анаева Б.Ж., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора об отмене апелляционного постановления, суд

у с т а н о в и л :

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 6 июля 2021 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>-Балкарской Республики, гражданин РФ, несудимый,

осужден по п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанностей, установленных приговором;

снят арест с имущества ФИО8;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 8 октября 2021 года приговор оставлен без изменения.

ФИО11 признан виновным в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности в период с 23 сентября 2013 года по 29 июня 2020 года с извлечением прибыли в особо крупном размере на сумму 16510265 рублей при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО12. просит об отмене судебных решений, поскольку его виновность не доказана. Обращает внимание, что он признал вину в извлечении прибыли от перепродажи валюты на сумму не более 5 млн. рублей, свидетели подтверждают оборот валюты на сумму 1 125 988,05 рублей, остальное не доказано. Считает необоснованным инкриминировать ему получение прибыли, исходя из размера приобретенной им в указанный период валюты на законных основаниях. Кроме того, указывает на недопустимость доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, а также на то, что ссылка на часть доказательств без раскрытия их содержания не позволяет высказываться о его виновности.

Просит приговор и апелляционное постановление отменить и оправдать его.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного прокурор города Нальчика Каншаов А.Х. просит об оставлении судебных решений без измнения.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.2 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Обжалуемый приговор указанным требованиям не соответствует.

Пункт «б» части 2 статьи 171 УК РФ, по которой осужден ФИО13., предусматривает обязательный квалифицирующий признак - извлечение доходов в особо крупном размере.

Указанный размер должен быть обоснован в приговоре соответствующими доказательствами. Однако таковых в приговоре не имеется. Убедительного анализа доводов осужденного о том, что он не получил доход в заявленных размерах, не содержится.

Согласно приговору, при определении размера дохода как особо крупного, суд исходил из общей стоимость приобретенной ФИО15 в кредитных организациях сумм иностранной валюты, составляющей более 9000000 рублей, в период с 2013 по 2020 годы.

Между тем само приобретение в банках валюты не является нарушением закона и не означает, что на указанную сумму ФИО14 были совершены незаконные валютные операции.

В подтверждение незаконной деятельности по обмену валюты судом приведены данные о девяти сделках с физическими лицами на сумму 1206190,05 рублей в период с 1 августа 2019 по 29 июня 2020 года.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что другая сумма приобретенной валюты, использовалась им для осуществления незаконной предпринимательской деятельности, в приговоре не приведено.

Период с 23 сентября 2013 года по 1 августа 2019 года, как период незаконной предпринимательской деятельности по обмену валюты, в обвинении не указан.

На основании чего суд пришел к выводу об использовании ФИО19 всей купленной валюты для незаконной предпринимательской деятельности, то есть об особо крупном размере дохода, из приговора не следует.

Согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 "О судебном приговоре", с учетом положений статьи 74 и части 1.2 статьи 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.

В нарушение указанной рекомендации суд положил в основу приговора стенограммы телефонных переговоров ФИО16., результатов ОРМ «Наблюдение» (т.1 л.д. 245-264), не раскрывая их содержания, а лишь указал, что они свидетельствуют о незаконной предпринимательской деятельности. Без раскрытия содержания данных доказательств оценить правильность выводов суда и понять, какие обстоятельства они подтверждают, не представляется возможным.

Кроме того, в основу приговора положены протоколы осмотра и прослушивания аудиозаписей телефонных переговоров ФИО17. и видеозаписи (т. 2 л.д. 247-258, т.3 л.д. 1-4), содержание которых не только не раскрыто, но и не указано о чем эти доказательства свидетельствуют и к каким выводам позволяют прийти.

Фактически доводы осужденного о том, что не вся сумма купленной им валюты с 2013 года использовалась в незаконной предпринимательской деятельности, остались без надлежащей проверки и оценки судами обеих инстанций.

Ссылка суда апелляционной инстанции на п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве", согласно которому под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности, не отвечает на вопрос о том, занимался ли ФИО20 в период с 2013 года до 1 августа 2019 года незаконной предпринимательской деятельностью и использовал ли он купленную в этот период времени валюту для извлечения дохода в особо крупном размере.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное постановление нельзя признать соответствующими закону и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25 января 2005 года № 42-О, согласно которой право подать в соответствующий государственный орган или должностному лицу заявление, ходатайство или жалобу предполагает право на получение адекватного ответа, что применительно к уголовному судопроизводству означает необходимость принятия по обращению предусмотренного законом процессуального решения, которое в силу части четвертой статьи 7 УПК Российской Федерации должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л :

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 6 июля 2021 года и апелляционное постановление Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 8 октября 2021 года в отношении ФИО18 отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Председательствующий М.Н. Бурухина