Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании материалы уголовного дела в отношении ФИО1 - родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес изъят> РД, <данные изъяты>, проживающего в <адрес изъят>, ранее не судимого, в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 ч.2 УК РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного участка <номер изъят> <адрес изъят> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 оправдан за отсутствием состава преступления по ст. 146 ч.2 УК РФ

Гособвинитель ФИО5 в своём апелляционном представлении просила приговор мирового судьи отменить, и вынести обвинительный приговор ввиду того, что приговор вынесен в нарушение норм УПК РФ, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, его виновность в совершении инкриминируемого ему преступления доказана как в ходе предварительного следствия, так и в хо_де судебного следствия, и оно ФИО1 A.M. совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в обвинительном заключении. Судом в обоснование своего решения указано на недопустимость до_казательств, приведенных в обвинительном заключении, как добытые в нару_шение УПК РФ. В частности, указано, что постановление о проведении прове_рочной закупки вынесено ДД.ММ.ГГГГ, согласовано с начальником КСТМ МВД РД ДД.ММ.ГГГГ, а утверждено зам.министра ВД по РД ДД.ММ.ГГГГ, т.е. на следующий день после проведения оперативного мероприятия.

Соответственно, признаны недопустимыми и остальные, производные от результатов проверочной закупки документов (акт закупки дисков, заклю_чения о сумме ущерба, заключения криминалистической экспертизы и техно_логической экспертизы).

В целях подкрепления имеющих в деле доказательств, подтверждаю_щих тезис обвинения, по ходатайству гособвинителя был допрошен следова_тель ФИО6, который подтвердил, что постановление вынесено, подписано и утверждено ДД.ММ.ГГГГ, а что касается даты утверждения- 28 августа, это является технической ошибкой. Таким образом, ошибка, допу_щенная при проведении оперативного мероприятия, была устранена.

Несмотря на это, защитником подсудимого заявлены ходатайства о признании недопустимыми доказательствами и судом в тот же день -22 авгу_ста 2011 г. вынесено постановление о признании недопустимыми доказатель_ствами - постановления о проведении закупочной проверки, заключений кри_миналистической и технической экспертиз дисков, заключение о размере ущерба, выданное ФИО9, а 25.августа - акта проверочной закупки и прото_кола изъятия дисков от ДД.ММ.ГГГГ, при этом указав, что данные материалы не подлежат исследованию, оглашению в судебном заседании и использова_нию в процессе доказывания.

Таким образом, судом фактически не дана оценка допустимости дока_зательств в совокупности с оценкой показаний свидетелей, которые, по сути, подтверждали отсутствие нарушений закона при получении доказательств.

При постановлении приговора «в случае признания доказательства по_лученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем вырази_лось нарушение закона» (постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ <номер изъят>), что судом при принятии итогового судебного акта не сдела_но, т.е. в приговоре не отражена мотивированная оценка допустимости дока_зательств.

Адвокат ФИО7 в своём возражении на представление гособвинителя указал, что оправдательный приговор мирового судьи считает законным и обоснованным, а апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения по следующим основаниям: по данному делу в ходе процесса было выяснено и не оспаривается в представлении то обстоятельство, что постановление о проведении ОРМ « проверочная закупка» в отношении оправданного ФИО1 было утверждено соответствующим руководителем 28.08. 2010 г., а само мероприятие проведено 27.08. 2010 г., т.е до утверждение данного постановления.Следовательно оперативно - розыскное мероприятие было проведено в нарушении требований ст. 8 Ф.З N2144 от ДД.ММ.ГГГГ ( с последующими изменениями) « Об оперативно розыскной деятельности в РФ», что согласно ст. 89 и 73-79 УПК. РФ делает недопустимыми доказательствами полученные результаты ОРМ, и именно по этой причине мировой судья признала не допустимыми доказательствами и постановление о проведении ОРМ, а так же производные от него остальные процессуальные документы : ( акт закупки, протокол изъятия дисков.. .). Апелляционное представление не содержит каких либо доводов, которые опровергли бы обоснованность оправдательного приговора. Так, в представлении делается ссылка на то, что был допрошен в ходе процесса следователь ФИО6, который якобы « подтвердил, что постановление о проведении ОРМ было вынесено и утверждено ДД.ММ.ГГГГ», что касается даты утверждения то это результаты технической ошибки. Следователь ФИО6 не может подтвердить день утверждения постановления вышестоящим должностным лицом по той простой причине, что ему для возбуждения уголовного дела согласно действующего УПК. РФ передаются все материалы после проведения мероприятия, постановление о проведении ОРМ в том числе. Согласно ст. 1 ч. 2 УПК. РФ порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным для судов.. ., а так ж иных участников процесса. Как предусматривает ст. 7 ч.З УПК РФ нарушение норм настоящего Кодекса судом,. ..., следователем влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. Именно на основании этой статьи были признаны недопустимыми доказательства, полученные в результате двух экспертиз по делу ( судебно - техническая и судебно криминалистическая). Дело в том, что порядок направление материалов уголовного дела для производства судебных экспертиз определен ст. 199 УПК. РФ.

А согласно материалов уголовного дела « оказалось», что следователем криминалистическая экспертиза, назначенная в <адрес изъят> ДД.ММ.ГГГГ была проведена 11-ДД.ММ.ГГГГ, а техническая экспертиза - назначенная постановлением от 7.05. 2011 г. в <адрес изъят>, проведена тоже 12.05. 2011 г., и в обоих случаях экспертам передавались для исследования одни и те же материалы - диски, которые были изъяты у ФИО1, и они ими были исследованы.

Так, как такое принципе не возможно, и сторона обвинения ни чем в ходе процесса не сумела доказать, так, как такое могло случиться, суд признал их недопустимыми.

Так же суд признал недопустимыми и справку в деле о размере ущерба компании « Майкрософт», выданный каким - то ФИО9

Дело в том, что согласно передоверия, оформленной неким ФИО10 на имя ФИО9 о защите последним интересов данной компании в области защиты авторских прав, права на определение ущерба компании не оговаривается, следовательно ФИО9 не вправе определять размер вреда.

Так же само передоверие создает много вопросов. Так, как мог Страх выдать доверенность, если на него самого имеется доверенность от 2006 г., и предельный срок ее до 2009 г., а Ивуть в срок передоверия до ДД.ММ.ГГГГ

Исследовав материалы дела, доводы сторон, заявление гособвинителя дополнившего требования своего представления об отмене приговора с возвращением дела прокурору <адрес изъят> для устранения существенных нарушений норм УПК РФ, суд считает необходимым оспариваемый приговор мирового судьи отменить с возвращением дела прокурору <адрес изъят>, в связи с существенными нарушениями норм УПК РФ, допущенными в ходе расследования данного дела.

Органом предварительного следствия в обвинении ФИО1 указано, что он в неустановленное время, у не установленного следствием лица, не законно, из корыстных побуждений, с целью последующего сбыта, по не установленной цене, приобрел 8 контрафактных компакт-дисков формата «DVD» с программным обеспечением для ЭВМ, исключительными авторскими правами, на которые обладает корпорация «Microsoft».

После этого, ФИО1 перевез указанные контрафактные компакт-диски в <адрес изъят> и хранил их у себя в арендуемом им салоне ДВД « Голдстар», расположенном на <адрес изъят> у входа на северную автостанцию.

ДД.ММ.ГГГГ примерно в 14 час. 20 мин. ФИО1 находясь в помещении указанного салона, реализуя свой преступный умысел на незаконное использование объектов авторского права, умышленно, осознавая незаконность своих действий по распространению программных продуктов, из корыстных побуждений, с целью получения денежных средств в качестве оплаты, продал один из указанных контрафактных дисков по цене 100 руб. условному покупателю оперуполномоченному сотруднику Отдела «К» УСТМ МВД по РД ФИО8

Проданный ФИО1 - ФИО8 компакт диск изъят сотрудниками отдела «К» УСТМ МВД по РД в установленном законом порядке.

Затем, в этот же день в ходе обследования указанного помещения, произведенного сотрудниками отдела «К» УСТМ МВД РД, в присутствии ФИО1 обнаружено и изъято еще 7 компакт дисков формата «DVD» с программным обеспечением для ЭВМ с признаками контрафактности, а всего изъято 8 компакт дисков формата «DVD» с программным обеспечением для ЭВМ с признаками контрафактности, общая стоимость которых согласно технической экспертизе составляет 93 750 тысячи рублей, что относится к крупному размеру.

В результате преступных действий ФИО1 правообладателю корпорации «Microsoft» представительство, которой по защите авторских прав в <адрес изъят> РФ осуществляет ООО «Респект», причинён материальный ущерб на указанную сумму.

Эти действия ФИО1 орган следствия квалифицировал как умышленные действия в целях сбыта - незаконное приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в крупном размере, то есть преступление, предусмотренное ч.2 ст.146 УК РФ.

Оправдывая ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 мировой судья указал на признание недопустимыми по постановлениям судьи от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ указанных в обвинении доказательств - постановления о проведении проверочной закупки дисков(л.д. 8), заключения криминалистической и технической экспертиз дисков(л.д.109,131), заключения о размере ущерба ФИО9(л.д.39), Акта проверочной закупки и протокола изъятия дисков от ДД.ММ.ГГГГ

К такому выводу мировой судья пришёл преждевременно и без исследования и оценки других доводов подсудимого имеющихся в материалах дела.

Так, в материалах дела имеются (л.д.85) постановление о назначении криминалистической экспертизы дисков от ДД.ММ.ГГГГ в ЭКЦ при МВД РД, с которым подозреваемый и его защитник ознакомлены в тот же день(л.д.82), на листе дела 100 имеется постановление о назначении технической экспертизы тех же дисков от 7-.05.2011 г. в Дагестаном НИИ институте технологии и информатики, но в материалах дела нет сведений об ознакомлении с этим постановлением подозреваемого и его защитника, кроме того, даты исследования одних и тех же дисков в различных экспертных учреждениях в <адрес изъят> и <адрес изъят> одни и те же, условия в которых находились предметы экспертных исследований не указаны.

Таким образом, обстоятельства назначения, порядка и условий проведения экспертиз грубо нарушены органом следствия и повлекли существенные нарушения процессуальных прав подозреваемого при назначении и проведении экспертиз, и прав на защиту.

По смыслу закона, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление в котором указываются:

1) основания назначения судебной экспертизы;

2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

2. Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

3. Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе:

1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы

Мировым судьёй эти обстоятельства не исследованы, сведений об этом в протоколах судебных заседаний мирового суда нет.

В материалах дела, уже после направления дела в мировой суд, на листе дела 167-169 имеется подлинник постановления следователя от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ о его допросе, которое также подлежало тщательной проверке и оценке его обоснованности и законности, имея в виду, что ФИО1 не был допрошен по обстоятельствам дела, а когда он сам заявил о желании дать показания по делу следователь ограничил его право дать показания, отказав в удовлетворении его ходатайства заявленного в пределах срока следствия, заявление ФИО1 об этом поступило в орган следствия ДД.ММ.ГГГГ, обвинительное заключение утверждено только 3ёДД.ММ.ГГГГ, не удовлетворение такого ходатайства судебная практика рассматривает как нарушение права обвиняемого на защиту, и является существенным нарушением.

Нарушение этих прав обвиняемого лишило орган следствия и суд проверить доводы ФИО1 по обстоятельствам дела, его обвинению, и указать их в обвинительном заключении в соответствии со ст. 220 УПК РФ.

По смыслу ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;

2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора.

По смыслу ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе

отменить приговор с возвращением дела прокурору.

В соответствии со ст. 237 ч.1 п.1 УПК РФ содержащиеся в ней положения по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм не исключают правомочие суда по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом во всех случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном производстве, если возвращение дела не связано с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия, признана не противоречащей Конституции РФ.

Судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если: 1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 309 ч.2361 - 367, 389.15-28

УПК РФ, суд

Определил :

Оправдательный приговор мирового судьи судебного участка <номер изъят> <адрес изъят> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, с возвращением дела прокурору <адрес изъят> для устранения препятствий его рассмотрения.

Меру пресечения в виде подписку о не выезде оставить прежней до вступления приговора в силу.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный Суд РД.

Председательствующий Алибалаев Ш. М.