Определение № 10-1230/17 от 07.04.2017 Челябинского областного суда (Челябинская область)

Дело № 10-1230/2017 Судья Данилкина А.Л.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Челябинск 7 апреля 2017 года

Челябинский областной суд в составе председательствующего - судьи Савина А.А.

судей Чипизубовой О.А. и Андреева М.В.,

при секретаре Фадеевой И.Ю.,

с участием прокурора Поспеловой З.В.,

осужденного ФИО1,

его адвоката Беллер О.В.,

представителя потерпевшего ФИО2

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелля­ционному представлению с дополнениями прокурора г. Пласта Уфимцева В.В. и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Пластского городского суда Челябинской области от 23 декабря 2016 года, которым

ФИО1,, родившийся ***года в г. ***, ранее не судимый,

- осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 05 лет со штрафом в размере 300 000 рублей, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 04 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализирован­ного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в этот орган.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении осужденному до вступления приговора в законную силу оставлена без изме­нения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, а также вопрос о сохранении ареста, наложенного на имущество ФИО1, -денежные средства в сумме *** рублей; *** долларов США; транспорт­ное средство ***, 1999 года выпуска, регистрационный знак ***.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А., выступления прокурора По­спеловой З.В., поддержавшей доводы апелляционного представления с до­полнениями, осужденного ФИО1 и его адвоката Беллер О.В., под­державших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение 25 и 28 января 2013 года в г. Пласте преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

При этом, согласно приговору 25 января 2013 года им похищены из пробирно-аналитической лаборатории АО «***» золотосодержащие мате­риалы, имеющие в своем составе химически чистое золото общей массой 1 974,165 грамм на сумму *** рублей *** копейки и химически чистое серебро общей массой 1 520,944 грамм на сумму *** рублей *** копеек, а всего на общую сумму *** рубля *** копейки; 28 января 2013 года - из золотоприемной кассы АО «***» золотосодержащие материалы, имеющие в своем составе химически чистое золото общей массой 130,78 грамм на об­щую сумму *** рублей. Всего на общую сумму *** рублей *** ко­пейки.

В апелляционном представлении с дополнениями прокурор Уфимцев В.В. ставит вопрос об изменении приговора. Не оспаривая квалификацию действий ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначение ему наказания в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере *** рублей, считает приговор в части применения ст. 73 УК РФ необоснованным и подлежащим изменению.

В обоснование своих доводов указывает, что назначение ФИО1 условного наказания не отвечает требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, по­скольку является несправедливым, не соответствует характеру и степени об­щественной опасности совершенного им преступления, обстоятельствам его совершения, а также личности виновного, который ни в ходе предваритель­ного следствия, ни судебного разбирательства не признал свою вину, мер к погашению ущерба не принял.

При этом полагает, что обстоятельствами, существенно повышающи­ми степень общественной опасности совершенного преступления, являются размер причиненного ущерба и использование ФИО1 своего слу­жебного положения, поскольку подрывает доверие общества к органам госу­дарственной власти, в частности к органам внутренних дел, вызывает повы­шенный общественный резонанс и обоснованные требования о восстановле­нии социальной справедливости при назначении наказания. По своему харак-

3

теру и степени общественной опасности совершенное ФИО1 пре­ступление выходит за рамки причинения конкретного имущественного ущерба, является коррупционным и причиняет существенный вред государ­ственным и общественным интересам.

Считает, что при назначении наказания судом в качестве сведений, положительно характеризующих осужденного, были учтены данные о его личности, которые не подлежат учету в отношении сотрудника органов внут­ренних дел, совершившего преступление. Так, в силу закона на службу в МВД РФ не могут быть приняты ранее судимые, привлекавшиеся к уголов­ной ответственности лица, а также лица, состоящие на учете у нарколога или психиатра. Положительная служебная характеристика об отсутствии у ФИО1­ взысканий, нарушений исполнительской, служебной и учетно-регистрационной дисциплины противоречит установленным в суде обстоя­тельствам совершения преступления, согласно которым ФИО1 дей­ствовал с явным превышением должностных полномочий, в нарушение тре­бований УПК РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель­ности» и ведомственных нормативно-правовых актов. Отмечает, что данная служебная характеристика была выдана до установления судом факта совер­шения ФИО1 должностного преступления и в настоящее время яв­ляется не актуальной. При таких обстоятельствах, учитывая особо крупный размер причиненного материального ущерба, обстоятельства совершения преступления и данные о личности осужденного, по мнению автора пред­ставления, справедливым наказанием для ФИО1 будет реальное ис­полнение основного наказания в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима, с самостоятельным исполнением дополнительного наказания в виде штрафа в размере *** рублей.

Также, указывает, что в соответствии со ст.ст. 46 и 73 УК РФ уголов­ное наказание в виде штрафа не может назначаться условно и всегда подле­жит реальному исполнению. Вопреки указанным требованиям закона, из ре­золютивной части обжалуемого приговора следует, что назначенное ФИО1­ как основное наказание в виде лишения свободы, так и дополни­тельное наказание в виде штрафа постановлено считать условным с испыта­тельным сроком 4 года.

Кроме того, при постановлении приговора, судом не был решен во­прос о зачете в срок отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы времени его содержания под стражей и под домашним арестом - в период с 22 по 26 июня 2015 года, а также с 26 июня по 25 декабря 2015 года, при отмене условного осуждения.

Также автор представления считает необходимым обратить внимание суда апелляционной инстанции на отсутствие письменного заявления ФИО1­ об отказе от услуг защитника при произнесении им последнего слова, что при определенных обстоятельствах может быть признано наруше­нием права осужденного на защиту.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос

об отмене состоявшегося в отношении него приговора, мотивируя тем, что он был вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона, а изложенные в нем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В ходе судебного следствия судом не был выяснен ряд вопросов, а при вынесении приговора не был учтен ряд фактов.

Указывает, что уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя. Однако, вопреки данным требованиям закона, при возбуждении уголовного дела в отношении него АО «***» (далее АО «***»), выступающее по делу потерпевшим, отказалось предоставить соответствующее заявление о его привлечении к уголовной ответственности. В связи с этим, а также учитывая, что АО «***» является коммерческой организацией без участия государства, то на основании ч. 4 ст. 23 УПК РФ уголовное дело не может быть возбужденно, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению, в случае отсутствия заявления потерпевшего.

Полагает, что судом не установлено количество вещественных доказательств, переданных ему 25 января 2013 года, а также местонахожде­ние составленных им документов по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия на АО «***» 25 января 2013 года.

Отмечает, что осталось неустановленным, кем были получены вещественные доказательства от его имени 28 января 2013 года в золотоприёмной кассе АО «***».

Также указывает, что в ходе предварительного расследования не был установлен материальный ущерб, который мог быть причинен АО «***», поскольку из содержания экспертных заключений следует, что в изъятых мешках находится золотосодержащий концентрат. Вместе с тем экспертиз на установление точного содержания драгоценных материалов не проводилось, из-за отсутствия необходимого оборудования. В связи с этим считает, что сумма ущерба в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого приведена по предположению следователя, что не исключает возможность отсутствия какого-либо ущерба вообще.

Кроме того, судом не принято во внимание то, что в АО «***» хранились пробы от вещественных доказательств, а не сами вещественные доказательства. Исследование проводилось по изъятым образцам с данных вещественных доказательств. При этом расчет ущерба производится по формуле эксперта, который никем фактически не проверен.

Обращает внимание на оставление без должного внимания судом акта приема-передачи вещественных доказательств от него П., подлинность которого подтверждена заключением эксперта, свидетельствующего, что после передачи вещественных доказательств он не мог нести за них ответственности. Достоверность передачи им именно тех самых вещественных доказательств П. М.А. подтвердил начальник ОМВД г. Пласта Б. А.Б., подписавший акт приема-передачи.

Считает, что судом первой инстанции не было принято во внимание

5

то, что он не подписывал акты, предоставленные сотрудниками АО «***», от 25 и 28 января 2013 года. При осмотре данных актов очевидно, что они изготовлены на одном компьютере с использованием одного принтера, без изменения шрифта текста, несмотря на утверждения С. Т.А. и З. Л.А. о том, что каждой из них акты были напечатаны в разных местах.

Обращает внимание на выводы эксперта по итогам проведения почерковедческой экспертизы, согласно которым не представляется возможным установить, кем именно была произведена подпись от его имени, при этом подлинность подписей С. Т.А. и П.Д.А. не проверялась вообще.

Отмечает нелогичность показаний свидетеля С., утверждавшей, что первый экземпляр акта был написан ею от руки и подписан ФИО1 и П., после чего она, по непонятным причинам, пошла его перепечатывать. Также автор жалобы выражает недоумение относительно пропажи рукописного экземпляра вышеуказанного акта и в последующем не установления его местонахождения. Анализируя акты приема-передачи вещественных доказательств от 25 и 28 января 2013 года, отмечает, что согласно акту от 25 января 2013 года вещественное доказательство по уголовному делу № 305334 передано судебному приставу для обращения в доход государства, а согласно акту от 28 января 2013 года по этому же уголовному делу вещественное доказательство передано ФИО1, в связи с чем возникает вопрос о том, что было изъято судебным приставом. При этом, полагает, что из содержания предоставленных З. документов видно, что она никому ничего не передавала, а акты приема-передачи вещественных доказательств были составлены на основании документов, которые у З. находились в связи с производством экспертизы.

Указывает на отсутствие в журнале прохода и выдачи золотосодержащих материалов из золотоприемной кассы АО «***» указания на то, что 28 января 2013 года он заходил за золотосодержащими материалами, в то время как имеются сведения о посещении в тот же день золотоприемной кассы АО «***» П. и С..

Обращает внимание на копию путевого листа, выписанного на автомобиль, на котором он якобы приезжал 28 января 2013 года в АО «***» и изымал золотосодержащий материал, из которого видно, что автомобиль в указанный день находился в г. Челябинске.

Полагает заслуживающими внимание показания П. в судебном заседании, в ходе которого он отказался от своих показаний на следствии и пояснил об оказании на него давления. Приводит доводы о том, что в связи с нахождением П. под стражей в г. Красноярске, он был лишен возможности оказать на него давление, что свидетельствует о правдивости показаний свидетеля в суде.

Ссылаясь на показания свидетеля С. в ходе очной ставки и судебного разбирательства о том, что она выдавала золотой слиток

6

гражданину, представившемуся ФИО1, отмечает, что его, как данное лицо, она не опознала.

Считает, что судом оставлен без внимания факт того, что первичную информацию о подмене вещественных доказательств на территории АО «***» ему предоставил сотрудник УФБ К., и до изъятия данных вещественных доказательств он такой информацией не располагал. С учетом данных обстоятельств автор жалобы выражает недоумение относительно возможности совершения им преступления при наличии у него сведений о том, что в вещественных доказательствах нет золотосодержащего материала.

Обращает внимание на тот факт, что при изъятии вещественных доказательств с территории ОМВД г. Пласта, сотрудником ГУ МВД Ш. два мешка с вещественными доказательствами были опечатаны печатями дежурной части ОМВД с подписями участвующих лиц и его подписью. Однако, представленные тем же Ш. на исследование вещественные доказательства в г. Кыштым, были открыты, а печати -уничтожены. Кроме того, указывает о том, что Ш. предоставил эксперту мешки с вещественными доказательствами, в которых находились очки, перчатки, противогаз, несмотря на то, что из содержания уголовного дела, по которому изымались данные предметы, они были переданы на хранение в комнату вещественных доказательств ОМВД г. Пласта, а не З. Л.А. в АО «***».

Кроме того, считает, что в приговоре не дана оценка показаниям свидетелей обвинения в суде, которые существенно отличаются по содержанию от показаний этих же лиц в ходе предварительного следствия.

С учетом приведенных доводов, просит обвинительный приговор в отношении него отменить, с вынесением оправдательного приговора.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жа­лобы и представления (с дополнениями), заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по ос­нованиям, предусмотренным п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ, ввиду несоответст­вия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и неправильного применения уголовного закона.

Так, согласно показаниям ФИО1 25 января 2013 года на ос­новании указания и распоряжения, утвержденного руководителем ОМВД г. Пласта Б. А.Б., он прибыл на территорию АО «***» с целью про­ведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование по­мещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств». В рамках данного мероприятия он изъял хранящиеся в пробирно-аналитической лаборатории вещественные доказательства по уголовным де­лам. Основанием для этого послужила полученная от оперуполномоченного ФСБ К.И.В. оперативная информация о том, что сотрудниками АО «***» производится подмена этих вещественных доказательств, содержа-

7

щих золотосодержащие материалы, на глину. Когда он подъехал к террито­рии администрации АО «***», сотрудник службы безопасности взял у него распоряжение на изъятие вещественных доказательств, позвал П.Д.А., совместно с которым он и проследовал в лабораторию. Передаваемые ему мешки с вещественными доказательствами были вскрыты, располагались совместно с лопатами, ведрами и другими хозяйственными материалами, а также в рабочем кабинете, т.е. в местах, куда доступ был неограничен. В полном объеме запрашиваемые вещественные доказательства ему переданы не были. По пояснениям заведующей лабораторией З. Л.А. осталь­ные вещественные доказательства по решению руководства без разрешения суда были пущены в производство. В акте передачи вещественных доказа­тельств были указаны только те сведения, которые были указаны на мешках. 7 изъятых мешков он отвез в отдел полиции в камеру хранения веществен­ных доказательств, куда их как крупногабаритные отказались принимать, в связи с отсутствием специального помещения. Сказали поместить на хране­ние в гараж, закрепленный за службой. После чего приезжал К., по­смотрел составленный акт, сказав, что по нему сложно будет установить к какому уголовному делу относятся данные вещественные доказательства. В последующем по данному факту он поручил работать своему подчиненному П., который направлял запрос в г. Кыштым, а также доложил ему, что мешки перенесены в склад, оборудованный для хранения крупногабаритных вещественных доказательств. Только спустя 2 года в отношении него по дан­ному факту стали проводить проверки, в рамках которых изъяли указанные мешки со склада, доступ к которым был у многих.

Изложенные показания полностью согласуются с имеющимися в ма­териалах уголовного дела и исследованными в судебном заседании доказа­тельствами, содержание части из которых в приговоре не приведено вообще, оценка им не дана:

- справкой-меморандумом ФИО1 с указанием о наличии оперативной информации о хищении сотрудниками АО «***» золотосо­держащего материала, переданного сотрудниками ОМВД России по Пла-стовскому району в качестве вещественных доказательств предприятию на хранение. Установить точно, похищены ли вещественные доказательства, ос­тавленные на хранение в АО «***», возможно только при изъятии данных вещественных доказательств и проведении повторного исследования;

- фотографией, на которой в одной компании запечатлены замести­тель начальника службы безопасности и мельничный АО «***», а также лицо, занимающееся скупкой золота;

- распоряжением от 14 ноября 2012 года о проведении гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденным начальником ОМВД России по Пла­стове кому району Б. А.Б., согласно которому по поступившим све­дениям лица, имеющие доступ к вещественным доказательствам, передан­ным в АО «***», похитили золотосодержащие материалы, после чего про-

8

извели замену данных вещественных доказательств; проведение ОРМ пору­чено ФИО1;

- сопроводительным письмом Б. А.Б. от 05 февраля 2013 года, адресованным генеральному директору ЗАО Кыштымский медэлектролитный завод, согласно которому он просит принять для проведения исследова­ния вещественные доказательства, изъятые в ходе ОРМ на АО «***», на предмет нахождения в них драгоценных металлов;

- копией журнала регистрации исходящей корреспонденции ОМВД России по Пластовскому району, согласно которой указанное письмо на­правлено адресату;

- актом приема-передачи данных вещественных доказательств от ФИО1­ оперуполномоченному П. М.А., подписанного указанны­ми лицами и утвержденного Б. А.Б. 30 июня 2014 года;

показаниями свидетелей:

- К.И.В., занимавшего должность старшего оперуполномо­ченного отдела экономической безопасности УФСБ России по Челябинской области, согласно которым в 2012 году он сообщил ФИО1 о нали­чии оперативной информации о хищениях в пробирно-аналитической лабо­ратории АО «***» сотрудниками этого общества драгоценных металлов из хранящихся там вещественных доказательств, предложив поработать по этой информации вместе. До этого разговора ФИО1 информацией о хищениях вещественных доказательств не располагал. В конце января этого же года ФИО1 сообщил ему, что уже изъял из лаборатории вещественные дока­зательства по уголовным делам и материалам. В гараже ОМВД ФИО1 показал ему вскрытые мешки, сказав, что они были переданы ему в таком виде. Определить какие именно вещественные доказательства относятся к каким уголовным делам и материалам было невозможно, в связи с чем даль­нейшие мероприятия по данному факту производить было нецелесообразно. В последствии данными вещественными доказательствами он не интересо­вался, полагая, что Борисенко вернул их в АО «***»;

- Б. А.Б., занимавшего должность начальника ОМВД России по Пластовскому району Челябинской области, который суду показал, что ФИО1, будучи руководителем группы по экономической безопасно­сти, в 2012 году сообщил ему о поступлении от сотрудника ФСБ оператив­ной информации о похищении золотосодержащего материала из веществен­ных доказательств, хранящихся в АО «***», его сотрудниками. Работа в отношении АО «***» проводилась постоянно, поскольку периодически там совершалось хищение золота. В связи с этим он дал ФИО1 поручение, чтобы тот подготовил все необходимые документы для проведения ОРМ, ко­торые он завизировал. На основании изданного им распоряжения о проведе­нии ОРМ ФИО1 должен был изъять из лаборатории вещественные дока­зательства и провести их экспертизу. На следующий день ФИО1 сооб­щил ему о том, что вещественные доказательства им изъяты. Поскольку ка-

9

мера хранения вещественных доказательств всегда была переполнена, изъя­тое ФИО1 хранилось в гараже ОМВД. Затем ФИО1 был назначен на должность начальника уголовного розыска, дела у него принял оперуполно­моченный П.М.А.;

- С.Е.А. - начальника тыла, подтвердившего, что крупнога­баритные предметы помещались в гараж, а не хранились в комнате вещест­венных доказательств. Мешки хранились в гараже, доступ в который был не только у ФИО1 Когда они готовились к проверке, мешки выноси­лись из боксов на территорию возле гаражей, дальнейшая их судьба ему не известна.

- А.С.Ю. - в 2013 году начальника уголовного розыска, со­гласно которым в обязанности ФИО1 входило выявление преступ­лений, связанных с незаконным оборотом драгоценных металлов. Крупнога­баритные вещественные доказательства могли храниться не в камере хране­ния вещественных доказательств, а в гараже;

- Л. Н.М., занимавшего должность директора по безопас­ности АО «***», о том, что он был знаком с ФИО1, несколько раз обращался к нему с информацией о хищении золотосодержащих материалов.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания свидетели Г.Л.А. и С. И.В. - лаборанты указанной лаборатории АО «***» суду сообщили, что при передаче ФИО1 вещественных доказа­тельств мешки они не взвешивали и не упаковывали. При этом какие-то из них были завязаны, а какие-то - нет, номера уголовных дел на мешках не стояли. По показаниям Г. Л.А. - комнату, где хранились мешки, мог открыть любой рабочий. По показаниям С.И.В. - в переданных мешках находились пробы.

Лаборант Т. Е.В. суду показала, что после того, как началь­ник пробирно-аналитического отдела З. Л.А. принесла им список уголовных дел, по которому они должны были подготовить для выдачи со­труднику полиции пробы, они искали их в рабочем кабинете, который днем не закрывается. Мешки, которые они подготовили для выдачи, были откры­тыми. Также сообщила, что из лаборатории можно беспрепятственно про­никнуть в котельную. При этом в лаборатории никто не досматривает, для выхода нужно пройти через двор.

Согласно протоколу осмотра вещественных доказательств - из гаража ОМВД изъяты мешки, на которые ФИО1 указал как на, изъятые в АО «***» вещественные доказательства. Из заключения эксперта № 2555 следует, что в указанных мешках находится большое количество бумажных пакетов с надписью «Проба».

Не доверять изложенным выше доказательствам оснований не имеет­ся. Все они получены с соблюдением требований УПК РФ, недопустимыми судом не признавались, однако оставлены без надлежащей оценки.

10

При этом совокупность этих доказательств подтверждает доводы осужденного о том, что 25 января 2013 года он прибыл в пробирно-аналитическую лабораторию АО «***» для проведения ОРМ, имея соот­ветствующее распоряжение надлежащего должностного лица, в связи с нали­чием у него оперативной информации о краже драгоценных металлов, со­держащихся в вещественных доказательствах, хранимых в лаборатории и о возможной их подмене работниками, имеющими к ним доступ. Действуя в рамках предоставленных ему полномочий, он изъял на законном основании мешки, в которых находились вещественные доказательства по уголовным делам и материалам.

Кроме того, эти же и другие доказательства, изложенные в приговоре, не позволяют достоверно установить, о том, что на момент изъятия ФИО1­ мешков, вещественные доказательства находились в них в том же со­стоянии, в котором они поступили изначально на хранение в АО «***» и не были подменены до этого иными лицами.

Показания ФИО1 о том, что после помещения этих вещест­венных доказательств в гараж и до их изъятия в рамках служебной проверки (т.е. более 2 лет) они находились в месте, в которое доступ других лиц не был ограничен, ничем не опровергнуты.

Таким образом, из представленных стороной обвинения и исследо­ванных в судебном заседании доказательств не возможно установить, в какой момент, в каком объеме и кем произведена подмена вещественных доказа­тельств.

Более того, по заключению эксперта в представленных на исследова­ние вещественных доказательствах содержатся следовые количества золота и серебра, однако определить их процентное содержание не представляется возможным из-за отсутствия необходимого оборудования.

При таких обстоятельствах достоверно установить размер причинен­ного ущерба, который в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежит доказыва­нию, на основании представленных доказательств невозможно. Доводы сто­роны защиты в этой части являются состоятельными.

Между тем указанные обстоятельства суд первой инстанции не учел, что повлияло на его выводы.

С учетом изложенного, а также требований УПК РФ, в соответствии с которыми обвинительный приговор не может быть основан на предположе­ниях, а все неустранимые сомнения необходимо толковать в пользу обвиняе­мого, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из

11

приговора осуждение ФИО1 за действия, совершенные 25 января 2013 года, в отношении золотосодержащих материалов, содержащих в своем составе химически чистое золото общей массой 1 974,165 грамм на сумму *** рублей *** копейки и химически чистое серебро общей массой 1 520,944 грамм на сумму *** рублей *** копеек, а всего на общую сумму *** рубля *** копейки.

Вместе с тем, вопреки доводам стороны защиты, выводы суда о хи­щении ФИО1 28 января 2013 года золотосодержащего материала из золотоприемной кассы АО «***» являются законными и обоснованными, подтверждаются исследованными доказательствами.

Так, П. Д.А., занимавший должность заместителя начальника ОСБ АО «***», суду показал, что после того как ФИО1 в его при­сутствии изъял из лаборатории мешки с вещественными доказательствами 25 января 2013 года, через несколько дней ему позвонили со службы безопасно­сти и сказали, что ФИО1 опять приехал за вещественными доказа­тельствами, которые надо забрать из золотоприемной кассы. Ему каких-либо документов для изъятия последний не предоставлял. Дождавшись кассира С. Т.А., втроем они зашли в золотоприемную кассу. Документы, подтверждающие факт вхождения в эту кассу, он не оформлял, возможно за­писался в журнал посещения. С. Т.А. достала из сейфа вещественные доказательства, которые были упакованы и опечатаны, упаковка ими не вскрывалась. Сначала кассир составила акт передачи от руки, но затем они поднялись к ней в кабинет, где акт был напечатан на компьютере.

Никаких оснований не доверять изложенным показаниям у суда пер­вой инстанции не имелось. Не установлено таковых и в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела. На момент исследуемых событий П. Д.А. занимал указанную должность непродолжительное время. Сведений, подтверждающих наличие обстоятельств, способных оказать влияние на дос­товерность и объективность его показаний, из материалов уголовного дела не усматривается, стороной защиты не приведено.

При этом его показания суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно признал правдивыми, поскольку они согласуются со следую­щими доказательствами:

- показаниями свидетеля С. Т.А., занимавшей должность бухгалтера-кассира золотоприемной кассы, данными в ходе следствия, со­гласно которым золотосодержащие материалы находились в ее подотчете, она была материально-ответственным лицом и несла ответственность за их хранение. Доступ в золотоприемную кассу имела только она и только в при­сутствии сотрудника безопасности. Касса закрывалась на 4 входные двери и пломбирующие устройства, была оборудована видеокамерой, сигнализацией.

12

На хранение в кассу сотрудники ОМВД неоднократно приносили золотосо­держащие материалы, признанные вещественными доказательствами, упа­ковка которых никаких повреждений не имела. 28 января 2013 года из ука­занной кассы в присутствии П.Д.А. она выдала ФИО1 ве­щественные доказательства, хранящиеся в сейфе, опломбированном печатью, о чем был составлен акт, подписанный ей, П. Д.А. и ФИО1

В судебном заседании С. Т.А. дала аналогичные показания, сообщив, что следователю рассказывала, как все происходило. При этом уточнила, что не может утверждать о том, что вещественные доказательства ею были выданы именно ФИО1, поскольку не помнит его внеш­ность и телосложение. Его фамилию называла исходя из того, что она была указана в составленном ею акте. Данные, посещающих кассу, служба безо­пасности должна заносить в журнал, который находится на столе после пер­вой двери в кассу, но возможно, что и не делают этого. Свои данные она за­носила в журнал сама. Несмотря на отсутствие записи в журнале о посеще­нии кассы ФИО1, в указанный день он там находился вместе с ней и П.Д.А. По указанию главного бухгалтера вещественные доказа­тельства нужно было выдать все. Передаваемые вещественные доказательст­ва в мешочках хранились в сейфе кассы с 2010 года, состояли в бухгалтерии на балансе, были упакованы и опечатаны печатями ОМВД, на них были ука­заны номера уголовных дел. Акт приема-передачи был составлен в несколь­ких экземплярах, один был передан ФИО1, а второй - находился в золотоприемной кассе. При этом сначала акт был составлен ею от руки, но затем сП.Д.А. они решили, что из-за плохого почерка лучше его напечатать. С помощью последнего, диктовавшего, как нужно писать акт подробно, она составила его и распечатала. Рукописный акт в связи с нена­добностью был уничтожен. Примерно через год после того, как ФИО1 забрал указанные вещественные доказательства, из отдела внутренних дел поступило официальное письмо с просьбой вернуть указанные вещест­венные доказательства.

Показания указанных лиц являются последовательными, непротиво­речивыми и взаимосвязанными между собой.

Несмотря на то, что С. Т.А. не опознала ФИО1, мо­тивируя это тем, что не помнит внешность лица, изъявшего вещественные доказательства, суд, сопоставив ее показания, с показаниями П.Д.А. и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, обосно­ванно признал доказанным факт изъятия ФИО1 вещественных дока­зательств из золотоприемной кассы.

Вопреки рассуждениям осужденного, уничтожение рукописного акта, составленного С. Т.А., при наличии подписанного всеми в несколь­ких экземплярах печатного, не является нелогичным. Оснований ставить под сомнение данное обстоятельство не имеется.

13

Показания П.Д.А. и С. Т.А. полностью подтвер­ждаются актом от 28 января 2013 года о передачи вещественных доказа­тельств, хранимых в указанной кассе, осужденному, подписанным всеми ли­цами, участвующими в передаче, в том числе ФИО1

Несмотря на заключение эксперта о невозможности установить вы­полнена ли подпись самим ФИО1 в связи с ее недостаточным объе­мом, наличие его подписи подтверждается показаниями указанных свидете­лей.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при визуальном сличении указанный акт и акт от 25 января 2013 года не являются идентичными, неко­торая их схожесть не противоречит показаниям С. Т.А. о том, что она составляла акт под диктовку П.Д.А., который до этого подписал и акт от 25 января 2013 года.

Противоречия в указанном акте и акте от 25 января 2013 года относи­тельно выдачи вещественных доказательств по уголовному делу № 305334 судебным приставам-исполнителям судом первой инстанции проверялись, в ходе чего факт выдачи своего подтверждения не нашел. Согласно приговору, постановленному по итогам рассмотрения данного уголовного дела, указан­ные вещественные доказательства в доход государства не обращались. При этом данное вещественное доказательство исключено судом первой инстан­ции из объема предъявленного обвинения, поскольку из исследованных в су­дебном заседании доказательств, неясно, что за вещество было передано на хранение в золотоприемную кассу.

Из перечня уголовных дел, переданного ФИО1 еще до 25 ян­варя 2013 года З. Л.А., видно, что уголовные дела № 305930 и № 305962 указаны самим осужденным среди других уголовных дел, по которым он истребовал вещественные доказательства из пробирно-аналитической ла­боратории. При этом именно два этих уголовных дела в перечне выделены З. Л.А. отдельно.

По показаниям свидетеля Б.П.В., оглашенными в судебном за­седании с согласия сторон, в исследуемый период он занимал должность на­чальника службы безопасности АО «***». С ФИО1 познакомился, поскольку тот являлся оперуполномоченным, обслуживающим их террито­рию. В 2013 году ФИО1 приехал для изъятия вещественных доказа­тельств, после чего он дал указание сотруднику службы безопасности П.Д.А., чтобы тот поприсутствовал в комиссии при передаче ФИО1­ золотосодержащих материалов, в том числе хранящихся в золотопри­емной кассе.

14

Изложенные выше доказательства опровергают доводы стороны за­щиты как о том, что ФИО1 не было известно о хранении веществен­ных доказательств в золотоприемной кассе, так и о том, что из кассы он их не изымал.

Доводы стороны защиты о нахождении ФИО1 в указанный день в г. Челябинске, обоснованно признаны судом первой инстанции несо­стоятельными с привидением в приговоре соответствующих мотивов, кото­рые полностью разделяются судом апелляционной инстанции.

При этом из показаний свидетеля Б. А.Б. следует, что о хране­нии вещественных доказательств еще и в золотоприемной кассе ФИО1 ему не сообщал. После исполнения осужденным распоряжения о прове­дении ОРМ в отношении доказательств, изъятых в пробирно-аналитической лаборатории, новых документов для проведения ОРМ не составлял.

По показаниям К.И.В. сведений о подмене вещественных до­казательств в золотоприемной кассе у него не было, соответственно, об этом ФИО1 он не сообщал.

Свидетель А.С.Ю. суду показал, что по одному распоряжению можно провести оперативно-розыскное мероприятие только один раз.

Изложенные выше и другие доказательства, приведенные в пригово­ре, обоснованно признаны судом первой инстанции относимыми и достаточ­ными для рассмотрения уголовного дела по существу. Каких-либо основа­ний, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми не усматривается.

Совокупность представленных стороной обвинения доказательств свидетельствует о том, что 28 января 2013 года никаких правовых оснований для проведения какого-либо ОРМ и изъятия из золотоприемной кассы веще­ственных доказательств у ФИО1 не имелось. После их изъятия осу­жденный никому об этом не сообщил, в комнату хранения вещественных до­казательств не сдал, распорядился по своему усмотрению.

Изложенное свидетельствует, что еще до передачи ФИО1 28 января 2013 года этих вещественных доказательств, содержащих золотосо­держащие материалы, у него возник преступный умысел, направленный на их хищение, которое совершено им путем обмана и злоупотребления довери­ем, с использованием своего служебного положения.

Похищенные им из золотоприемной кассы золотосодержащие мате­риалы имели в своем составе химически чистое золото общей массой 130,78

15

грамм стоимостью *** рублей. Соответственно, преступными действия­ми осужденного ущерб причинен на указанную сумму.

При этом *** рублей не является особо крупным или крупным раз­мером, в связи с чем действия осужденного подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 159 УК РФ - мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Существенных нарушений УПК РФ, влекущих процессуальную недей­ствительность самого производства по данному уголовному делу и безуслов­ную отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного раз­бирательства не допущено.

Вопреки суждениям ФИО1, уголовное дело возбуждено в строгом соответствии с требованиями закона, доводы об обратном основаны на неправильном толковании УПК РФ. Каких-либо нарушений при призна­нии потерпевшим АО «***» не допущено. Похищенное имущество было передано на ответственное хранение в данное АО на основании соответст­вующих документов, находилось на балансе предприятия.

Доводы стороны защиты о личной заинтересованности заместителя ру­ководителя следственного отдела по г. Южноуральску СУ СК РФ по Челя­бинской области Р.Г. Г., осуществлявшего предварительное рассле­дование по данному уголовному делу, - ничем не подтверждены. Согласно представленному суду апелляционной инстанции ответу старшего инспекто­ра седьмого отдела (служебных проверок) СК России, сообщенная ФИО1 информация проверена и объективного подтверждения не нашла. К тому же из материалов уголовного дела видно, что оно было принято Г. к своему производству не по собственной инициативе, а на основании соответствующего постановления вышестоящего должностного лица. Его увольнение из правоохранительных органов по собственному желанию также не ставит под сомнение его беспристрастность при расследовании данного уголовного дела.

Факт изъятия ФИО1 вещественных доказательств из золото­приемной кассы выявлен в результате направления начальником СО ОМВД России по Пластовскому району Е.Н. Г. в АО «***» письма с просьбой хранимые там вещественные доказательства по уголовным делам № 305962 и № 305930 обратить в доход государства в связи с прекращением данных уголовных дел в силу истечения сроков давности уголовного пресле­дования. В ответе на это письмо АО «***» сообщило, что указанные веще­ственные доказательства переданы ФИО1 по акту от 28.01.2013 г. (т. 1 л.д. 84-85).

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставлен­ных прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сто­рон, предусмотренных положениями ст. 15 УПК РФ. Заявленные участника­ми процесса ходатайства обсуждены в судебном заседании с участием сто­рон, по ним судом приняты мотивированные решения.

Доводы прокурора о том, что последнее слово осужденным произнесе­но в отсутствие адвоката, не свидетельствуют о нарушении его права на за­щиту. Исходя из протокола судебного заседания, согласие ФИО1 на это судом было получено. В суде апелляционной инстанции осужденный по­яснил, что данное согласие было заявлено им добровольно, не являлось вы­нужденным, позиция с адвокатом относительно содержания последнего сло­ва согласована. Отсутствие адвоката на этой стадии не нарушило его право на защиту.

Установленные в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела несоответствия выводов суда первой инстанции, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и как следствие неправиль­ное применения уголовного закона, могут быть устранены судом апелляци­онной инстанции путем внесения соответствующих изменений в приговор.

В связи с переквалификацией действий осужденного на ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд апелляционной инстанции полагает необходимым назначить ему на­казание в виде лишения свободы.

Принимая такое решение, суд учитывает характер и степень общест­венной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смяг­чающие наказание, указанные в приговоре, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание, прямо преду­смотренных уголовным, законом, сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом первой инстанции, не установлено.

Что касается обстоятельства, отягчающего наказание, которым суд признал совершение умышленного преступления сотрудником внутренних дел, то оно подлежит исключению из приговора, поскольку признано тако­вым вопреки положениям ч. 2 ст. 63 УК РФ и разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. № 58 (в ред. от 29.11.2016 г.) «О практике назначения судами Российской Федерации уго­ловного наказания», согласно которым в случае совершения сотрудником ор­гана внутренних дел преступления с использованием своего служебного по­ложения, суд не вправе учитывать данные, характеризующие субъект пре-

17

ступления, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмот­ренного пунктом «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

С учетом материального положения осужденного, данных о его лично­сти, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости на­значения дополнительного наказания в виде штрафа, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Принимая во внимание положительные характеристики ФИО1, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, полагает возмож­ным не назначать дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, предусматривающих смягчение нака­зания с применением положений ст. 64 УК РФ, не усматривается.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опас­ности, не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции находит подлежащими удов­летворению доводы апелляционного представления в части необоснованного применении судом первой инстанции положений ст. 73 УК РФ, являющихся составным элементом наказания, поскольку суд не в полном объеме учел ха­рактер, степень общественной опасности и обстоятельства совершенного преступления.

Принимая во внимание совокупность данных о личности осужденного, конкретные обстоятельства совершенного им преступления, характер и сте­пень его общественной опасности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности исправления ФИО1 без реального отбыва­ния наказания, полагая, что условное осуждение не будет отвечать восста­новлению социальной справедливости, исправлению осужденного, преду­преждению совершения им новых преступлений.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым ис­ключить из приговора указание о применении в отношении ФИО1 положений ст. 73 УК РФ и о возложении обязанностей, перечисленных в приговоре.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии общего режима.

Дополнительное наказание в виде штрафа подлежит самостоятельному исполнению.

18

В срок лишения свободы подлежит зачету время задержания ФИО1 в порядке ст. 91 УПК РФ и время его нахождения под домашним аре­стом.

Поскольку, оснований для оправдания осужденного судом апелляци­онной инстанции не установлено, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Оснований для отмены или изменения приговора в остальной части суд апелляционной инстанции не усматривает, апелляционное представление с дополнениями подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Пластского городского суда Челябинской области от 23 де­кабря 2016 года в отношении ФИО1,из­менить.

Исключить осуждение ФИО1 за действия, совершенные 25 января 2013 года, в отношении золотосодержащих материалов, содержащих в своем составе химически чистое золото общей массой 1 974,165 грамм на сумму *** рублей *** копейки и химически чистое серебро общей мас­сой 1 520,944 грамм на сумму *** рублей *** копеек, а всего на общую сумму *** рубля *** копейки.

В описательно-мотивировочной части приговора указания о причине­нии ущерба на общую сумму *** рублей *** копейки, заменить указа­ниями о причинении ущерба на общую сумму *** рублей.

Исключить признание отягчающим наказание обстоятельством, в соот­ветствии с п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ, совершение умышленного преступления сотрудником внутренних дел.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения сво­боды сроком на ТРИ года со штрафом в размере *** рублей.

Исключить указание о применении в отношении ФИО1 ст. 73 УК РФ и возложении обязанностей, перечисленных в приговоре.

19

Местом отбывания наказания определить исправительную колонию общего режима.

Взять под стражу ФИО1 в порядке исполнения приговора.

Срок отбытия наказания исчислять со дня фактического задержания в порядке исполнения приговора.

Наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Зачесть в срок отбытия наказания время задержания ФИО1 с 22 по 25 июня 2015 года, а также время его нахождения под домашним аре­стом с 26 июня по 25 декабря 2015 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелля­ционное представление с дополнениями и апелляционную жалобу осужден­ного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи