Гражданский кодекс часть 1

при участии прокурора пятого отдела (апелляционно-кассационного) (с дислокацией в г. Кемерово) апелляционно-кассационного управления Главного гражданско-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Симоненко Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело № 2-184/2022 (УИД 17RS0005-01-2021-001740-89) по иску Иваницкого Максима Александровича к обществу с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по кассационной жалобе Иваницкого Максима Александровича на решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г., апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 19 июля 2022 г.

Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Новожиловой И.А., выслушав объяснения представителя общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» по доверенности Богдановой Екатерины Петровны, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, заключение прокурора пятого отдела (апелляционно-кассационного) (с дислокацией в г. Кемерово) апелляционно-кассационного управления Главного гражданско-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Симоненко Е.В., полагавшей кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению,

судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

установила:

Иваницкий Максим Александрович (далее по тексту – Иваницкий М.А.) обратился в Кызылский районный суд Республики Тыва с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» (далее по тексту – ООО «Тувинская горнорудная компания», ООО «ТГРК») о признании незаконным приказа от 29 октября 2021 г. № 252-л/с, восстановлении в прежней должности взрывника 5 разряда, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 620 224,79 рублей, компенсации морального вреда в размере 20 000 рублей, невыплаченной заработной платы за сверхурочную работу за период с 1 января 2021 г. по 1 ноября 2021 г. в размере 1 394 792,44 рубля, судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 рублей.

Определением Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г. уточненное исковое заявление Иваницкого М.А. к ООО «Тувинская горнорудная компания» о взыскании суммы невыплаченной заработной платы за сверхурочную работу выделено в отдельное производство.

Решением Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г. исковые требования Иваницкого М.А. удовлетворены частично. Приказ ООО «Тувинская горнорудная компания» от 29 октября 2021 г. № 252-л/с о прекращении с Иваницким М.А. трудового договора признан незаконным. Иваницкий М.А. восстановлен в должности взрывника 5 разряда ООО «Тувинская горнорудная компания». С ООО «Тувинская горнорудная компания» в пользу Иваницкого М.А. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула в размере 426 221,12 рублей, компенсации морального вреда в размере 10 000 рублей, расходы на услуги представителя в размере 20 000 рублей. С ООО «Тувинская горнорудная компания» в доход муниципального района «Кызылский кожуун Республики Тыва» взыскана государственная пошлина в размере 300 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 19 июля 2022 г. решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г. изменено в части размеров присужденного среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканной государственной пошлины, 4 и 7 абзацы резолютивной части изложены в следующей редакции: «Взыскать с ООО «Тувинская горнорудная компания» в пользу Иваницкого М.А. 80 453, 04 рублей в счет среднего заработка за время вынужденного прогула». «Взыскать с ООО «Тувинская горнорудная компания» в доход муниципального района «Кызылский кожуун Республики Тыва» государственную пошлину в размере 3 213,59 рублей». В остальной части решение оставлено без изменения.

Иваницкий М.А. обратился в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции с кассационной жалобой, в которой просит решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г., апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 19 июля 2022 г. отменить в части взыскания суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы указано на незаконность и необоснованность судебных постановлений судов первой и апелляционной инстанций, принятых с нарушением норм материального и процессуального права, несоответствие выводов постановлений, содержащихся в обжалуемых судебных постановлениях, фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда первой инстанции о том, что в его расчете в нарушение Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, учтено вознаграждение за стаж работы в угольной промышленности не менее 10 лет, противоречит действующему законодательству, поскольку данное вознаграждение не относится к социальным выплатам, и следовательно, подлежит учету при расчете средней заработной плате в соответствии с подпунктом «н» пункта 2, пункта 3 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы. Подробно доводы приведены в кассационной жалобе.

ООО «Тувинская горнорудная компания» в возражениях на кассационную жалобу, представленных в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции, указав на законность и обоснованность решения Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г., апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 19 июля 2022 г., просит оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции проверяет законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного постановления, в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, представлении, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (статья 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Проверив законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанций, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для их отмены или изменения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, с июня 2003 г. Иваницкий М.А. работал взрывником 5 разряда в ФГУП разрез «Каа-Хемский» (впоследствии ОАО разрез «Каа-Хемский»), в 2009 г. произошла смена собственника имущественного комплекса данной организации, в связи с чем истца признали принятым на ту же должность ООО «ТГРК», о чем имеется приказ от 31 декабря 2009 г. № 81-л/с.

В материалы дела представлен трудовой договор, заключенный между сторонами 11 января 2011 г.

Согласно личной карточке Иваницкого М.А., при приеме на работу он имел среднее профессиональное образование, окончил ГОУ СПО «Осинниковский горнотехнический колледж» по специальности «подземная разработка месторождений полезных ископаемых», присвоена квалификация «горный техник технолог».

Из должностной инструкции взрывника участка взрывных работ следует, что к работе взрывником допускаются лица не моложе 18 лет, прошедшие обучение по профессии и имеющие единую книжку взрывника; прошедшие медицинское освидетельствование и годные по состоянию здоровья.

Согласно единой книжке взрывника истца серии ЕН № 1894 от 30 апреля 2003 г., Иваницкий М.А. имеет право производства взрывных работ на открытых горных разработках, в 2007 г. получил дополнительно право производства взрывных работ - рыхление мерзлых грунтов, взрывание льда; в 2008 г. - присвоена квалификация «лаборант взрывчатых материалов»; в 2014 г. - «оператор стационарного пункта изготовления ВВ», проходил в 2009 г. стажировку.

Приказом генерального директора ООО «ТГРК» от 19 июля 2021 г. № 424-к «О проведении организационно-штатных мероприятий», в целях оптимизации штатной численности работников ООО «ТГРК» и в связи с проведением организационно-штатных мероприятий в штатное расписание введены изменения и исключены из структурного подразделения «Участок взрывных работ» 2 ед. взрывников 5-го разряда. Решено внести указанное изменение в штатное расписание с 1 октября 2021 г.

Как следует из протокола заседания комиссии ООО «ТГРК» по определению преимущественного права на оставление на работе от 29 июля 2021 г., штатная численность взрывников 5 разряда - 5 чел.; высшее техническое (горное) профессиональное образование имеют: ФИО16 В.В., ФИО18 Н.О., ФИО20 А.А.; среднее техническое (горное) профессиональное образование имеет Иваницкий М.А.; согласно представлению начальника УВР, наилучшие производственные характеристики имеют ФИО17 В.В., ФИО19 Н.О., ФИО21 А.А., они также имеют по 2 иждивенца; у Иваницкого М.А. и ФИО26 А.Т. по 1 иждивенцу; кандидатуры на увольнение: Иваницкий М.А. и ФИО27 А.Т.

2 августа 2021 г. ООО «ТГРК» письмом от 30 июля 2021 г. уведомило Иваницкого М.А. о предстоящем расторжении трудового договора в связи с сокращением штата.

Письмом от 18 октября 2021 г. Иваницкому М.А. предложены вакантные должности горного мастера участка горных работ и уборщика производственных помещений автотранспортного цеха, истец 29 октября 2021 г. с таким предложением не согласился.

29 октября 2021 г. ООО «ТГРК» направлено письмо в адрес председателя первичной профсоюзной организации ООО «ТГРК» о предоставлении мотивированного мнения по расторжению трудового договора с истцом, к данному письму приложены проект приказа об увольнении, копия уведомления истца от 30 июля 2021 г., копия вышеуказанного предложения от 18 октября 2021 г.

Первичной профсоюзной организацией ООО «ТГРК» в адрес и.о. генерального директора ООО «ТГРК» 29 октября 2021 г. направлено мотивированное мнение: представленный работодателем проект приказа о расторжении трудового договора с взрывником Иваницким М.А. и приложенные к нему документы подтверждают правомерность его принятия; проект приказа соответствует требованиям, установленным ТК РФ, коллективным договором, не нарушает условий трудового договора работника; считает возможным принятие работодателем решения о расторжении трудового договора с Иваницким М.А. по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Приказом от 29 октября 2021 г. № 252-л/с Иваницкий М.А. уволен с 1 ноября 2021 г. на основании пункта 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением штата работников организации.

Иваницкий М.А., указав, что процедура увольнения является незаконной, поскольку оставленный работник ФИО22 А.А. в должности взрывника 5 разряда работает с 1 июля 2021 г., имеет непрофильное образование «горный инженер» по специальности «электропривод и автоматика промышленных установок и технологических комплексов», вместе с тем в протоколе рассмотрения кандидатур указан трудовой стаж 4 года; при увольнении ответчиком нарушены требования статьи 179 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку ФИО23 А.А. не имеет производительности труда большей, чем у него, так как ранее занимал должность водителя; в нарушение статей 152, 153 Трудового кодекса Российской Федерации в период с 2018 г. по 2021 г. ему периодически не доплачивались в положенном размере суммы заработной платы за сверхурочную работу, к которой он привлекался за указанный период; в 2018 г. в нарушение положений коллективного договора, ответчиком без согласования с профсоюзной организацией была изменена расценка за 1 кубометр взорванной горной массы с 234 рублей на 189 рублей, в связи с чем оплата труда начислялась в меньшем размере, не оплачивались в полном объеме простой по вине работодателя, работа в праздничные и выходные дни, сверхурочная работа, обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 21, 22, 81, 82, 139, 179, 180, 373, 394 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», оценив представленные в материалы дела доказательства, показания допрошенного в качестве свидетеля начальника участка взрывных работ ООО «ТГРК» ФИО28 В. А., исходил из того, что ответчиком допущено нарушение порядка увольнения истца, поскольку выводы комиссии работодателя по определению преимущественного права на оставление на работе не мотивированы; критерии, по которым производилась оценка производительности труда и эффективности работы работников, не определены и не раскрыты; не принят во внимание стаж работы работников; у истца стаж работы больше чем у ФИО24 А.А., который оставлен на работе; мотивированное мнение профсоюзной организации носит формальный характер, так как работодателем данной организации не был представлен протокол заседания комиссии, где определялись кандидатуры на увольнение.

Проверяя законность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции согласившись с выводами суда о незаконности увольнения Иваницкого М.А. в связи с нарушением работодателем порядка увольнения по сокращению численности при оценке преимущественного права оставления на работе, получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, не согласился с решением суда первой инстанции в части размера взысканного среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 426 221,12 рублей.

Суд апелляционной инстанции указал, что при определении размера среднего заработка истца за время вынужденного прогула, суд первой инстанции, надлежащим образом не проверил и принял во внимание представленный ответчиком расчет среднего заработка, не учел разъяснения, содержащиеся в абзаце 4 пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», согласно которым при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету, при определении расчета среднего заработка истца за последние 12 месяцев не учел суммы вознаграждений за выслугу лет в общем размере 44 178 рублей (произведенные в декабре 2020 г., апреле, июле и октябре 2021 г.).

Руководствуясь положениями части 2 статьи 394, статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 3, 4, 5, абзаца 4 пункта 15 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, суд апелляционной инстанции рассчитав размер среднего заработка истца за время вынужденного прогула, который составил 526 999,20 рублей (533 361,28 рублей/923 часа х 8 час. х 114 дн.), где 533 361,28 рублей - заработная плата истца за 12 месяцев, предшествующих увольнению, 923 часа - количество часов, отработанных за 12 предыдущих месяцев; 8 - восьмичасовой рабочий день; 114 дн. - количество дней вынужденного прогула с 1 ноября 2021 г. по 21 апреля 2022 г. (день, предшествующий дню восстановления Иваницкого М.А. на работу по решению суда), исключив из расчета, в силу подпункта «в» пункта 5 Положения, выплаченную в ноябре 2020 г. сумму в размере 3 104, 98 рублей за простой по вине работодателя, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 4 пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» учел выплаченные истцу в связи с увольнением по сокращению численности выходное пособие, средний заработок в связи с сокращением, в общей сумме 446 546,16 рублей (за пять месяцев: за первый месяц – 85 440,24 рублей, за второй месяц – 94 575,36 рублей, за третий месяц – 90 276,48 рублей, за четвертый месяц – 81 678,72 рублей, за пятый месяц - 94 575,36 рублей), пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца в счет среднего заработка за время вынужденного прогула денежных средств в размере 80 453,4 рублей (526 999,20 рублей - 446 546,16 рублей).

Также суд апелляционной инстанции пересчитал размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета муниципального района «Кызылский кожуун Республики Тыва».

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции не находит оснований не согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций по доводам кассационной жалобы.

Частью 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В силу статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате, в том числе в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Общие требования относительно исчисления средней заработной платы установлены статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных этим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления (часть 1); для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть 2); при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3); особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть 7).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, устанавливающее согласно пункту 1 особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие) (пункт 3 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы).

Согласно пункту 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

В соответствии с пунктом 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно абзацу 4 пункта 15 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы при определении среднего заработка учитываются вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий событию календарный год, - независимо от времени начисления вознаграждения.

В абзаце 4 пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Расчет размер среднего заработка за время вынужденного прогула судом апелляционной инстанции приведенный в апелляционном определении, является правильным, произведен в том числе с учетом положений абзаца 4 пункта 15 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы кассационной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных постановлений, поскольку основаны на ошибочном толковании норм материального права и фактически сводятся к несогласию с выводами суда апелляционной инстанции по обстоятельствам дела.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных постановлений (статья 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь статьями 379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 апреля 2022 г., апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 19 июля 2022 г. оставить без изменения, кассационную жалобу Иваницкого Максима Александровича - без удовлетворения.

Председательствующий И.А. Новожилова

Судьи Т.В. Леонтьева

Е.Н. Раужин