Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело № 2-1868/2020 по иску ФИО1 к обществу с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд», кассационному представлению прокурора Челябинской области на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 10 марта 2022 г.

Заслушав доклад судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции Карповой О.Н., заключение прокурора Пятого отдела Генеральной прокуратуры Российской Федерации Потапченко А.Е., полагавшей кассационное представление подлежащим удовлетворению, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» подлежащей удовлетворению частично, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» (далее - ООО «Элемент-Трейд»), в котором, уточнив заявленные требования, просила признать ее увольнение незаконным, признать незаконным приказ № ЭТЗУ-002636 от 29 марта 2020 г., восстановить ее в должности продавца-универсала в ООО «Элемент-Трейд»; взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 г. по день вынесения решения суда с учетом выплаченных ей сумм в размере 38 447 руб. 80 коп., взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере 50 000 руб.

В обоснование заявленных требований ФИО1 ссылалась на то, что приказом № ЭТЗУ-001949 от 1 марта 2019 г. принята на работу в ООО «Элемент-Трейд» на должность продавца-универсала в магазин розничной торговой сети «Монетка», расположенный по адресу: <...>. В период ее временной нетрудоспособности управляющая магазином Булла Ж.А. вынудила ее подготовить заявление на увольнение по собственному желанию. Ею была заполнена вводная часть заявления на увольнение, однако далее заполнять заявление и подписывать его она отказалась, передав недописанное заявление управляющей. Впоследствии ей стало известно о том, что Булла Ж.А. заполнила от ее имени заявление на увольнение, подписала его и направила его на согласование руководству. На основании приказа № ЭТЗУ-002636 от 29 марта 2020 г. истец была уволена по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации. Полагает увольнение незаконным в связи с тем, что заявление об увольнении она не составляла и не подписывала. С приказом об увольнении ее не ознакомили, трудовую книжку она получила по почте 9 апреля 2020 г. В связи с незаконным увольнением ей причинен моральный вред, выразившийся в нравственных страданиях, переживаниях, который она оценивает в 50 000 руб.

Решением Златоустовского городского суда Челябинской области от 30 октября 2020 г. исковые требования ФИО1 удовлетворены частично. Признано незаконным увольнение ФИО1 с должности продавца-универсала ООО «Элемент-Трейд» приказом от 29 марта 2020 г. № ЭТЗУ-002636 на основании пункта 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, истец восстановлена в должности продавца-универсала в ООО «Элемент-Трейд» с 30 марта 2020 г. Решение в части восстановления на работе обращено к немедленному исполнению. Взыскана с ООО «Элемент-Трейд» компенсация морального вреда в размере 1 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскана с ООО «Элемент-Трейд» государственная пошлина в доход бюджета Златоустовского городского округа в размере 600 руб.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 марта 2021 г., с учетом определения судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 апреля 2021 г. об исправлении арифметических ошибок, указанное решение отменено в части отказа в удовлетворении исковых требований ФИО1 о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Взыскан с ООО «Элемент-Трейд» в пользу ФИО1 средний заработок за время вынужденного прогула с 30 марта 2020 г. по 6 июня 2020 г. в размере 110 240 руб. 13 коп., в счет компенсации морального вреда 10 000 руб. Взыскана с ООО «Элемент-Трейд» государственная пошлина в доход местного бюджета в размере 4 004 руб. 80 коп. В остальной части решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба ФИО1 - без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 июля 2021 г. апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 марта 2021 г. в части отмены решения Златоустовского городского суда от 30 октября 2020 г. и удовлетворения требований ФИО1 о взыскании с ООО «Элемент-Трейд» среднего заработка за период вынужденного прогула с 30 марта 2020 г. по 6 июня 2020 г. в размере 110 240 руб. 13 коп., а также государственной пошлины в доход местного бюджета в размере 4 004 руб. 80 коп., определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 апреля 2021 г. отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В остальной части апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 9 марта 2021 г. оставлено без изменения, кассационная жалоба ООО «Элемент-Трейд» - в части без удовлетворения.

При новом рассмотрении дела апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г. решение суда первой инстанции отменено в части отказа во взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, принято новое решение. Требования Лапы О.Ю. к ООО «Элемент-Трейд» о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула удовлетворены. Взыскан с ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 131 561 руб. 48 коп., а также государственная пошлина в доход местного бюджета в размере 4 900 руб.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2022 г. апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 10 марта 2022 г. решение Златоустовского городского суда Челябинской области от 30 октября 2020 г. отменено в части отказа в удовлетворении требований ФИО1 о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. Взыскана с ООО «Элемент-Трейд» в пользу ФИО1 заработная плата за время вынужденного прогула в размере 92 509 руб. 20 коп. Это же решение изменено в части размера государственной пошлины. Взыскана с ООО «Элемент-Трейд» в доход местного бюджета государственная пошлина в размере 3 275 руб.

В кассационной жалобе ответчик ООО «Элемент-Трейд» ставит вопрос об отмене апелляционного определения, как незаконного, принятого с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, оставлении в силе решения суда первой инстанции.

В кассационном представлении прокурор Челябинской области ставит вопрос об отмене апелляционного определения в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканного с ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю., как незаконного, принятого с существенными нарушениями норм материального права, принятии по делу в этой части нового решения.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Информация о времени и месте судебного разбирательства по настоящему делу заблаговременно была размещена на официальном сайте Седьмого кассационного суда общей юрисдикции. В соответствии со статьями 167, 3795 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия нашла возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью первой статьи 3796 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции проверяет законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного постановления, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, представлении, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 3797 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, изучив материалы дела, выслушав заключение прокурора, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции приходит к следующему.

Как установлено судами, 1 марта 2019 г. ФИО1 принята на работу в ООО «Элемент-Трейд» продавцом-универсалом.

Согласно условиям трудового договора, истцу был установлен сменный режим работы, с продолжительностью смены - 12 часов, по скользящему графику - два дня работы, два дня отдыха при окладе в размере 14 167 руб. Рабочее время и время отдыха работника определялось в соответствии с действующим законодательством и Правилами внутреннего трудового распорядка, графиками трудовых отпусков и настоящим договором.

Дополнительным соглашением к указанному трудовому договору от 1 апреля 2019 г. определен суммированный учет рабочего времени, при скользящем графике работы 5 дней рабочих, 2 дня выходных, при 8-ми часовом рабочем дне. Вместе с тем данное дополнительное соглашение истцом не подписано.

Согласно Правилам внутреннего трудового распорядка, утвержденным приказом генерального директора ООО «Управляющая компания «РМ- Консалт» от 24 октября 2013 г., работникам магазинов и РЦ (кроме водителей транспортного отдела) ТС «МОНЕТКА» и ТС «РАИТ» устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом 1 год (пункт 5.6). Работникам с суммированным учетом рабочего времени устанавливается рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику. Время начала и окончания работы устанавливается графиком (пункт 5.8). Учет рабочего времени ведет руководитель подразделения путем внесения данных в систему Фконтроль, данные из которой выгружаются в 1C для начисления заработной платы. Табель учета рабочего времени заверяется либо руководителем подразделения, либо сотрудником кадровой службы, либо руководителем расчетной группы.

Приказом от 29 марта 2020 г. № ЭТЗУ-002636 ФИО1 была уволена с работы по собственному желанию на основании пункта 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Приказом ООО «Элемент-Трейд» № ЭТЗУ-000004 от 22 мая 2020 г. ФИО1 восстановлена на работе с выплатой заработной платы за время вынужденного прогула.

22 мая 2020 г. в адрес истца ответчиком направлено уведомление об отмене приказа об увольнении от 29 марта 2020 г., восстановлении на работе в занимаемой должности, выплате заработной платы за время вынужденного прогула с 30 марта 2020 г., а также о необходимости приступить к работе со дня, следующего за днем получения уведомления.

Уведомление о восстановлении на работе, копия приказа № ЭТЗУ-000004 от 22 мая 2020 г. были получены истцом 6 июня 2020 г.

ФИО1 после получение указанного уведомления к исполнению своих трудовых обязанностей не приступила, в том числе после окончания периодов временной нетрудоспособности (с 7 июня 2020 г. по 16 июня 2020 г. и с 17 июня 2020 г. по 19 июня 2020 г.).

Решением суда приказ об увольнении истца от 29 марта 2020 г. № ЭТЗУ-002636 на основании пункта 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации признан незаконным. В связи с признанием увольнения незаконным, ФИО1 восстановлена на работе продавцом-универсалом ООО «Элемент-Трейд» с 30 марта 2020 г.

Решение в указанной части вступило в законную силу.

Разрешая требование о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции исходил из того, что средний заработок за время вынужденного прогула за период с 30 марта 2020 г. по 6 июня 2020 г. работодателем фактически выплачен истцу. ФИО1, получив уведомление об отмене оспариваемого приказа, фактически к исполнению трудовых обязанностей не приступила, причины полагать, что после 06 июня 2020 г. она была незаконно лишена возможности трудиться, отсутствуют, в связи с чем пришел к выводу, что такое поведение истца свидетельствует о том, что реальное намерение продолжить осуществлять исполнение трудовых обязанностей за денежное вознаграждение у истца отсутствовало, а оснований для взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула с 7 июня 2020 г. не имеется.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции не согласился с такими выводами суда, признав их ошибочными.

Руководствуясь положениями частей 1 и 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, учитывая, что приказ об увольнении истца признан незаконным и отменен, работник восстановлен на работе в прежней должности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежал взысканию средний заработок за все время вынужденного прогула.

Определяя размер подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, суд апелляционной инстанции, сославшись на положения статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, Порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, исходил из того, что согласно имеющимся в материалах дела и представленным сторонами в суд апелляционной инстанции новым доказательствам, трудовым договором, заключенным между Лапой О.Ю. и ООО «Элемент-Трейд», работнику установлен должностной оклад в размере 14 167 руб., график работы скользящий - два дня рабочих, два дня выходных при 12 часовом рабочем дне. Правилами внутреннего трудового распорядка работникам магазинов торговых сетей «МОНЕТКА» и «РАЙТ» продавцам установлен суммированный учет рабочего времени, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику.

Из представленных работодателем в материалы дела табелей учета рабочего времени следует, что ФИО1 работала в режиме пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями (суббота, воскресенье), восьмичасовым рабочем днем. При этом оплата истцу производилась в соответствии с условиями трудового договора из оклада 14 167 руб.

Из пояснений истца в судебных заседаниях, отраженных в протоколах судебного заседания, следует, что фактически она работала в режиме, установленном трудовым договором: по графику сменности - два дня работы, два дня отдыха, только продолжительность смены составляла вместо 12 часов - 14 часов.

Согласно расчетным листам по заработной плате истца, заработная плата начислялась исходя из сведений, содержащихся в табелях учета рабочего времени, то есть из пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями и продолжительностью смены 8 часов.

Ответчиком в материалы дела по запросу суда была представлена справка о среднем заработке истца, согласно которой среднечасовой заработок составил 110 руб. 13 коп. исходя из общего дохода за расчетный период март 2019 г. - февраль 2020 г. 144 705 руб. 15 коп., количество отработанного времени - 1314 часов.

Учитывая, что истец не оспаривала размер начисленной ей заработной платы за отработанное у ответчика время, каких-либо требований о взыскании заработной платы за сверхурочную работу не предъявляла, сведения, содержащиеся в справке, согласуются с представленными расчетными листами по заработной плате истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исходя из нормативных указаний, содержащихся в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, при расчете следует руководствоваться величиной начисленной заработной платы за 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения, равной 144 705 руб. 15 коп.

По расчетам суда, при предложенном ответчиком варианте исчисления средней заработной платы истца и режиме рабочего времени по пятидневной рабочей неделе с продолжительностью смены 8 часов в период вынужденного прогула с 30 марта 2020 г. по 30 октября 2020 г. истцом должно было быть отработано 155 смен, или 1 240 часов. При среднем часовом заработке 110 руб. 13 коп., размер заработной платы за время вынужденного прогула составляет 136 561 руб. 20 коп. (1240 час. х 110,13 руб.).

Установив, что после восстановления работника на работе по приказу от 22 мая 2020 г. истцу было начислено в счет среднего заработка за время вынужденного прогула 44 052 руб., выплачено за минусом удержанного налога на доходы физических лиц 38 325 руб. 24 коп., суд пришел к выводу, что с учетом выплаченной суммы истцу за время вынужденного прогула полагается выплатить 92 509 руб. 20 коп. (136 561 руб. 20 коп. - 44 052 руб.).

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции также привел в апелляционном определении расчет среднего заработка за период вынужденного прогула, сделанный на основании содержащихся в трудовом договоре сведений о 12-часовой продолжительности рабочей смены и графике работы с чередующимися двумя рабочими днями с двумя выходными днями произвел расчет среднего часового заработка за период 12 месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

По расчету суда такой заработок составил 67 572 руб. 48 коп., исходя из суммы дохода в расчетном периоде с февраля 2019 г. по март 2020 г. - 144705 руб. 15 коп., количества рабочих часов по графику, установленному трудовым договором, - 140 смен по 12 часов, что составляет 1680 часов, среднего часового заработка - 86 руб. 13 коп., количества рабочих смен в периоде вынужденного прогула - 108, выплаченной работодателем добровольно суммы заработка - 44 052 руб.

Сославшись на то, что истцом не оспаривается фактически начисленная работодателем заработная плата, произведенный ответчиком расчет среднего часового заработка для исчисления заработной платы за время вынужденного прогула является наиболее выгодным для работника вариантом, суд апелляционной инстанции положил в основу решения вариант расчета исходя из пятидневной рабочей недели с восьмичасовым рабочим днем, в связи с чем взыскал с ООО «Элемент-Трейд» в пользу истца 92 509 руб. 20 коп., а также государственную пошлину в доход местного бюджета в сумме 3 275 руб.

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца заработка за период вынужденного прогула.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что заслуживают внимания доводы кассационной жалобы и кассационного представления о необоснованности размера взысканного апелляционным определением с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула.

В соответствии со статьей 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно пунктами 2 и 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Приведенным требованиям закона обжалуемый судебный акт не соответствует по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно статье 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, предусмотрено, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5).

При определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате (пункт 13).

Из приведенных правовых норм следует, что для определения размера подлежащего выплате работнику заработка за время вынужденного прогула при установленном работодателем суммированном учете рабочего времени является выяснение следующих юридически значимых обстоятельств: продолжительность периода вынужденного прогула, размер фактически начисленной истцу заработной платы, количество отработанных истцом часов за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за истцом сохраняется средняя заработная плата, режим работы истца в юридически значимый период, размер среднего часового заработка, количество часов рабочего времени по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

На данные нормативные положения, определяющие порядок исчисления размера средней заработной платы, суд апелляционной инстанции в судебном постановлении сослался, однако при рассмотрении дела их фактически не применил.

Отменяя апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 сентября 2021 г., судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции указывала на ранее допущенные судом апелляционной инстанции нарушения порядка расчета среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца.

В частности, суд кассационной инстанции обращал внимание на то, что определяя размер среднечасового заработка за 12 месяцев, предшествовавших периоду, в течение которого за работником сохраняется заработная плата, суд апелляционной инстанции произвел деление фактически начисленного истцу заработка на количество отработанных часов по табелям учета рабочего времени, то есть исходя из восьмичасового рабочего дня по сорокачасовой пятидневной рабочей неделе. При установлении судом на основании сведений, содержащихся в трудовом договоре, 12-часового режима работы, согласно вышеприведенному правовому регулированию расчет среднего часового заработка за период 12 месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, а также утраченного заработка за период вынужденного прогула, следовало производить исходя из установленного судом режима работы истца.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции повторно произвел расчет заработка за период вынужденного прогула исходя из среднего часового заработка 110 руб. 13 коп., количества отработанных часов за расчетный период с марта 2019 г. по февраль 2020 г. - 1314 часов, исчисленных работодателем применительно к режиму работы истца по пятидневной рабочей неделе, с восьмичасовым рабочим днем, сославшись на то, что данный вариант расчета является более выгодным для работника.

С приведенным в апелляционном определении расчетом заработка за время вынужденного прогула судебная коллегия не может согласиться, поскольку он не соответствует приведенным правовым нормам, определяющим порядок расчета средней заработной платы, и установленным по делу обстоятельствам о режиме работы истца.

Как установлено судом и следует из материалов дела, истцу в трудовом договоре установлен сменный режим работы, продолжительность смены - 12 часов, по скользящему графику - два дня работы, два дня отдыха при окладе в размере 14 167 руб.

Правилами внутреннего трудового распорядка, утвержденными приказом генерального директора ООО «Управляющая компания «РМ-Консалт» от 24 октября 2013 г., работникам магазинов (кроме водителей транспортного отдела) ТС «МОНЕТКА» установлен суммированный учет рабочего времени с учетным периодом 1 год, а также определено, что работникам с суммированным учетом рабочего времени устанавливается рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику.

Как поясняла ФИО1 в ходе судебного разбирательства, а также допрошенные судом апелляционной инстанции свидетели, фактически истец, как и все продавцы, работала посменно, по графику, при этом регулярно перерабатывала.

В представленных работодателем табелях учета рабочего времени содержатся сведения о работе истца в режиме пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями (суббота, воскресенье), восьмичасовым рабочим днем. При этом оплата истцу производилась в соответствии с условиями трудового договора из оклада 14 167 руб.

При указанных обстоятельствах расчет заработка за время вынужденного прогула суду следовало производить применительно к установленному истцу сменному режиму работы.

Такой расчет суд апелляционной инстанции в апелляционном определении привел, определив размер заработка с учетом выплаченных работодателем добровольно сумм - 67 572 руб. 48 коп.

Из данного расчета следует, что размер дохода истца за период с марта 2019 г. по февраль 2020 г. включительно за исключением денежных сумм, которые предусмотрены пунктом 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, составил 144 705 руб. 15 коп.; количество смен 140 по 12 рабочих часов по графику, установленному трудовым договором, что составляет 1680 часов (в марте 2019 г. - 16 смен, в апреле - 9 смен, в мае - 11 смен, в июне - 13 смен, в июле - 15 смен, в августе - 8 смен, в сентябре - 7 смен, в октябре - 12 смен, в ноябре - 11 смен, в декабре - 16 смен, в январе 2020 г. - 7 смен, в феврале - 15 смен). При этом из расчетного периода исключены периоды временной нетрудоспособности истца с 17 по 29 апреля 2019 г., с 3 по 11 мая 2019 г., с 17 по 21 июня 2019 г., с 11 по 20 и с 27 по 31 августа 2019 г., с 1 по 16 сентября 2019 г., с 26 по 31 октября 2019 г., с 1 по 8 ноября 2019 г., с 6 по 20 января 2020 г. Средний часовой заработок истца исчислен судом в размере 86 руб. 13 коп.

Суд определил, что на период вынужденного прогула с 30 марта по 30 октября 2020 г. приходится 108 смен по 12 часов или 1296 часов (1 смена в марте, 15 смен в апреле, 16 смен - в мае, 14 смен - в июне, 16 смен - в июле, 16 смен - в августе, 14 смен - в сентябре, 16 смен - в октябре 2020 г.). Величина заработка за время вынужденного прогула составила 111 624 руб. 48 коп. (108 смен х 12 часов х 86 руб. 13 коп.).

С учетом выплаченного ответчиком добровольно заработка 44 052 руб., заработок за период вынужденного прогула определен в размере 67 572 руб. 48 коп.

Проверка расчета показывает, что в нарушение подпунктов «а», «е» пункта 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, судом при определении количества рабочих смен в расчетном периоде не исключены периоды нахождения истца в очередных оплачиваемых отпусках, отпуске без сохранения заработной платы, имевших место с 22 по 5 июля 2019 г., с 22 сентября по 5 октября 2019 г., 14 декабря 2019 г., с 1 по 14 февраля 2020 г., также из суммы заработка не исключены начисленные за это время суммы отпускных.

То обстоятельство, что ФИО1 в указанные дни не осуществляла трудовую деятельность, следует из расчетных листков за соответствующие месяцы (л.д. 169 об., 170, 170 об. т.1), справки о средней заработной плате (л.д. 96 т.1), и подтвердила истец в судебном заседании суда апелляционной инстанции 17 августа 2021 г. (л.д. 144 т.3).

В кассационной жалобе ООО «Элемент-Трейд» приводит доводы о несогласии с расчетом суда со ссылкой на положения статей 91, 100, 129, 106, 107 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснения, данные в абзаце четвертом пункта 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Представитель ответчика полагает, что при расчете количества дней в периоде вынужденного прогула (с 30 марта 2020 г. по 30 октября 2020 г. 108 смен) судом апелляционной инстанции неправомерно не исключены дни, приходящиеся на запланированные в июле и сентябре 2020 г. отпуска, которые оплачены истцу при предоставлении отпуска в ноябре 2020 г. и в виде компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении 24 ноября 2020 г.

Судебная коллегия указанные доводы кассационной жалобы ответчика отклоняет, как необоснованные, поскольку трудовым законодательством Российской Федерации, Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, не предусмотрен такой порядок расчета дней вынужденного прогула.

С учетом изложенного, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции находит, что судом апелляционной инстанции по настоящему делу допущены нарушения норм материального права, которые являются существенными, непреодолимыми и которые не могут быть устранены без отмены апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 10 марта 2022 г.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, судами установлены, однако неправильно применены нормы материального права к спорным отношениям, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции находит возможным, отменить судебное постановление и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новое решение, которым изменить размер взысканных с ООО «Элемент-Трейд» в пользу Лапы О.Ю. сумм заработка за время вынужденного прогула, а также государственной пошлины в доход местного бюджета.

Определяя размер заработка за период вынужденного прогула, судебная коллегия полагает необходимым устранить допущенную судом апелляционной инстанции ошибку при расчете количества смен, отработанных ФИО1 в расчетном периоде, исключив на основании подпунктов «а», «е» пункта 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922, смены, приходящиеся на периоды нахождения истца в очередных отпусках с 22 сентября по 5 октября 2019 г., 14 декабря 2019 г., с 1 по 14 февраля 2020 г., в отпуске без сохранения заработной платы с 22 июня по 5 июля 2019 г., а также начисленные за это время суммы.

Согласно графикам сменности за 2019 г., 2020 г. на указанные дни отпусков приходится 22 смены (22, 25, 26, 29, 30 июня 2019 г., 3, 4 июля 2019 г., 22, 25, 26, 29, 30 сентября 2019 г., 3, 4 октября 2019 г., 14 декабря 2019 г., 1, 4, 5, 8, 9, 12, 13 февраля 2020 г.) (л.д. 55, 56 т.3).

Следовательно, в расчетном периоде с марта 2019 г. по февраль 2020 г. истец отработала не 140 смен, 1680 часов, как посчитал суд апелляционной инстанции, а 118 смен, при 12-часовом рабочем дне - 1416 часов (112 смен х 12 часов).

Из суммы выплаченной в расчетный период заработной платы подлежат исключению суммы отпускных, начисленные в сентябре 2019 г. - 4607 руб. 37 коп., 2559 руб. 65 коп., в декабре 2019 г. - 577 руб. 68 коп., в январе 2020 г. – 7834 руб. 68 коп., всего 15579 руб. 38 коп. (л.д. 170, 170 об. т.1).

Исходя из суммы выплаченной в расчетный период заработной платы 144 705 руб. 15 коп., уменьшенной на сумму отпускных 15579 руб. 38 коп., средний часовой заработок истца составляет 91 руб. 19 коп. ((144705,15 руб. – 15579,38 руб.) : 1416 часов).

Размер заработка за вынужденный прогул с учетом верно рассчитанного судом апелляционной инстанции количества рабочих смен в расчетном периоде 108, составляет 118 182 руб. 24 коп. (91,19 руб. х 12 часов х 108 смен), а за вычетом выплаченной работодателем добровольно суммы заработка 44 052 руб. - 74130 руб. 24 коп.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации при цене иска от 20001 до 100000 руб. государственная пошлина составляет 800 руб. плюс 3% от суммы, превышающей 20000 руб., то есть в данном случае 2423 руб. 91 коп. из расчета: 800 руб. + ((74130,24 руб. - 20000 руб.) х 3%) : 100%.

В связи с тем, что истцом заявлялись и неимущественные требования, государственная пошлина за которые составляет 300 руб., общий размер государственной пошлины, который подлежит взысканию с ответчика в доход местного бюджета, составляет 2723 руб. 91 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 3795, 3797, 390, 3901 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 10 марта 2022 г. изменить в части взысканных с общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» в пользу ФИО1 сумм заработка за время вынужденного прогула, а также государственной пошлины в доход местного бюджета.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Элемент- Трейд» в пользу ФИО1 заработок за время вынужденного прогула в размере 74130 (семьдесят четыре тысячи сто тридцать) руб. 24 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Элемент- Трейд» в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 2723 (две тысячи семьсот двадцать три) руб. 91 коп.

Председательствующий

Судьи