Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием веб-конференции поступившее 23 марта 2020 года гражданское дело по иску ФИО1 к закрытому акционерному обществу «Научно-производственное предприятие «Гиком» о защите прав потребителей по кассационной жалобе ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 26 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Филатовой В.Ю., объяснения представителя ФИО1 – ФИО2, поддержавшей доводы жалобы, представителей закрытого акционерного общества «Научно-производственное предприятие «Гиком» ФИО3, ФИО4, возражавших против доводов жалобы, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 обратился в суд с иском к закрытому акционерному обществу (далее по тексту – ЗАО) «Научно-производственное предприятие «Гиком» о защите прав потребителей.

Решением Кстовского городского суда Нижегородской области от 23 мая 2018 года с ЗАО «Научно-производственное предприятие «Гиком» в пользу ФИО1 взысканы убытки в виде стоимости устранения выявленных недостатков и их устранения с учетом утилизации в размере 14352966 руб., компенсация морального вреда в сумме 100000 руб., штраф в размере 7226483 руб., расходы на оплату юридических услуг в размере 30000 руб., в остальной части исковых требований отказано. С ЗАО «Научно-производственное предприятие «Гиком» взысканы: в пользу ООО «Департамент оценки» расходы, связанные с проведением судебной экспертизы, в размере 200000 руб.; в местный бюджет государственная пошлина в размере 60000 руб.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 26 ноября 2019 года решение Кстовского городского суда Нижегородской области от 23 мая 2018 года отменено, постановлено новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований ФИО1 С ФИО1 в пользу ФБУ Приволжское РЦСЭ Минюста России взысканы расходы на проведение судебной экспертизы в размере 199000 руб.

В кассационной жалобе ФИО1 просит апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 26 ноября 2019 года отменить, оставить без изменения решение Кстовского городского суда Нижегородской области от 23 мая 2018 года либо направить дело на новое апелляционное рассмотрение, в связи с неприменением судом закона, подлежащего применению, предположительными выводами суда о наличии в действиях истца предпринимательской деятельности, рассмотрением спора незаконным составом суда. Обосновывая доводы жалобы, ссылается на ненадлежащее проведение судебной экспертизы, исследование объектов, не имеющих отношение к истцу. По мнению заявителя, определение о назначении экспертизы не соответствует положениям статей 79-87 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, к проведению экспертизы был привлечен эксперт иной экспертной организации, вопрос о включении кандидатуры которого в судебном заседании не рассматривался. Полагает, что заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством, проведенной с нарушением норм процессуального права.

Проверив законность и обоснованность апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам по доводам, изложенным в кассационной жалобе (часть 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для отмены вынесенного судебного постановления не имеется.

Основаниями для отмены или изменения судебного постановлени кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (статья 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Таких нарушений при рассмотрении настоящего дела судебной коллегией не допущено.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20 мая 2015 года между ФИО1 и ЗАО «Научно-производственное предприятие «Гиком» заключены договоры на изготовление и поставку строительных материалов из бетона – трехслойных блоков «Теплостен» №, по условиям которых ответчик принял на себя обязательства по заданию истца изготовить из собственных материалов и передать в собственность истца строительные материалы (товар) в ассортименте, количестве и по цене указанной в спецификациях.

Истцом обязательства по оплате выполнены в полном объеме и в установленные сроки, за проданный товар (оказанную услугу) были оплачены денежные средства в размере 1239530 руб.

При приеме-передаче продукции у истца претензий к внешнему виду, количеству поставленной продукции не имелось. Товар истцом приобретен для строительства индивидуального жилого дома.

В 2016 году истцом за счет собственных средств и приобретенных строительных материалов построен 4-хквартирный жилой дом по адресу: <адрес>.

В связи с обнаруженными при строительстве дома недостатками, связанными с наличием множества волосяных трещин наружных граней отдельных участков стен, трещин по внутренней несущей грани отдельных участков стен, изменении в цвете внешней части блока теплостен, истец 14 июня 2016 года обратился к ответчику с претензией, в которой содержалось требование об устранении дефектов выявленных в использованных при строительстве блоках, с выполнением необходимых работ, с заменой некачественной продукции.

18 июля 2016 года сторонами составлен акт о наличии трещин на облицовочной части стеновых блоков, изменения цвета наружной части стеновых блоков.

В ответе на претензию от 4 августа 2016 года ответчик предложил представить блоки для замены и устранить недостатки, имеющие отношение к цвету наружной части блоков.

Вместе с тем, соглашение об устранении недостатков между сторонами достигнуто не было.

Исходя из оснований и предмета заявленного спора, судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика, в связи с чем назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Департамент оценки».

Согласно выводам, изложенным в заключении судебной экспертизы, блоки «теплостен» переданные в соответствии с договорами № для строительства дома по адресу: <адрес>/4 не соответствуют требованиям технических условий и результатам лабораторных проверок. Безопасная эксплуатация жилого дома, строительство которого выполнено с использование указанных блоков, невозможна. Эксперт пришел к выводу о том, что замена некачественных блоков целиком без ущерба целостности кладки стен невозможна, поскольку такая замена повлияет на связи между блоками в стене, и приведет к изменению прочностных показателей и характеристик кирпичной коробки дома, в связи с чем могут возникнуть дальнейшие деформации. Стоимость устранения недостатков и приведение объекта в степень готовности «чистовая отделка» составляет 13974800 руб., стоимость утилизации оставшихся после разборки дома строительных отходов и мусора, включая сбор и перевозку, составляет 378166 руб.

Суд первой инстанции, принимая решение о взыскании с ответчика в пользу истца убытков, руководствуясь положениями статей 15, 309, 470, 476, 723, 730, 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, 4, 29 Закона РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1«О защите прав потребителей», учитывая выводы, изложенные в заключении экспертизы, исходил из того, что ответчиком не исполнены обязательства по поставке товара надлежащего качества, тогда как поставленный ответчиком товар является основой построенного дома, которые не могут быть заменены без полного разрушение дома, что свидетельствует о наличии причинно-следственной связи и является основанием для возложения гражданско-правовой ответственности на ответчика.

Взыскивая с ответчика в пользу истца штраф, предусмотренный пунктом 6 статьи 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца ответчиком не были удовлетворены в добровольном порядке до рассмотрения спора по существу.

Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда не согласилась с выводами суда первой инстанции об удовлетворения требований ФИО1

Судебная коллегия исходила из того, что судом первой инстанции не были установлены обстоятельства, имеющие значение по данному спору, поскольку суд при проведении судебной экспертизы не известил ответчика о месте и времени изъятия блоков для экспертного исследования из стен спорного дома, в экспертном заключении не отражена процедура изъятия образцов и их передача в лабораторию, необоснованно отказано в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, в связи с чем назначила повторную автотехническую экспертизу.

Согласно выводам, изложенным в заключении повторной судебной экспертизы, производственные дефекты в блоках «Теплостен», переданных ответчиком истцу в соответствие с заключенными договорами для строительства дома отсутствуют.

Исследование по изменению цвета лицевой поверхности блоков «Теплостен», использованных при строительстве жилого дома относительно эталона не производилось по причине непредставления для исследования образцов блоков из стен жилого дома.

На момент проведения экспертного осмотра, на наружных стенах жилого дома имеются дефекты в виде трещин. Причиной возникновения дефектов в виде трещин в каменной кладке наружных стен жилого дома, является возникновение предельных напряжений в кладке.

В свою очередь, возникновение предельных напряжении в кладке могло образоваться в результате следующих причин: строительство здания с отклонением от требований проектной документации (отклонение от технологии при устройстве основания под здания, отклонение от технологии при устройстве фундамента, отсутствие необходимого армирования и т.п.): использование строительных материалов, не соответствующих проектным решениям; ошибки при проектировании здания. При этом, вышеуказанные причины могли привести к образованию трещин в каменной кладке стен жилого дома как каждая в отдельности, так и их различные сочетания.

Определить более конкретно причину возникновения дефектов в виде трещин в каменной кладке наружных стен жилого дома экспертным путем не представляется возможным ввиду недостаточности предоставленных материалов.

При условии, что предоставленные в распоряжение экспертов образцы эталонных блоков «Теплостен» «красного» и «желтого» цвета отобраны из партии, поставленной истцу по соответствующим договорам, то блоки «Теплостен», переданные в соответствии с договорами № для строительства дома соответствуют требованиям Технических условий ТУ5835-002-38395959-2002.

Безопасная эксплуатация жилого дома, возведенного с использованием блоков «Теплостен», с технической точки зрения, возможна. Однако, для безопасной эксплуатации исследуемого жилого дома необходимо организовать систематическое обследование стен жилого дома в долгосрочный период времени.

В случае появления новых трещин и развития старых, помимо восстановления кладки потребуется проведение полного обследования фундамента здания, поверочных расчетов, и при необходимости разработка проекта по усилению конструкций.

Проведение данных работ не входит в компетенцию эксперта.

Провести замену блока «Теплостен» целиком, без ущерба целостности кладки стен жилого дома не представляется возможным. Технология замены блоков целиком, без ущерба целостности кладки стен жилого дома строительными нормами и правилами в настоящее время не описана и не регламентирована.

В случае выемки блоков из стен жилого дома будут нарушены связи между блоками кладки, что в свою очередь, приведет к изменению прочностных показателей и характеристик кирпичной коробки дома в сторону их уменьшения.

Определить стоимость восстановительного ремонта жилого дома, с выполнением полного комплекса работ по его восстановлению - экспертным путем не представляется возможным, поскольку не представилось возможным дифференцировать конкретную причину образования самих трещин в каменной кладке наружных стен жилого дома.

Вопрос об определении стоимости работ, связанных с демонтажем построенной конструкции дома, включая все конструктивные элементы - крыша, двери окна и т.д. необходимой для получения доступа и замены некачественных блоков не решался, поскольку производственные дефекты в блоках «Теплостен», переданных в соответствии договорами №№ для строительства дома отсутствуют.

Исследование по вопросу об определении стоимости утилизации оставшихся после разборки дома строительных отходов и мусора, включая сбор и перевозку не проводилось, поскольку производственные дефекты в блоках «Теплостен», переданных в соответствии с договорами № для строительства дома отсутствуют.

Категория технического состояния строительных конструкций исследуемого жилого дома в соответствии со СП 13-102-2003 определена как «ограниченно работоспособное состояние».

Техническое состояние строительных конструкций жилого дома на момент проведения экспертного осмотра соответствует требованиям статьи 7 Федерального закона 30 декабря 2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» в связи с отсутствием факторов снижения несущей способности эксплуатационных характеристик строительных конструкций, при которых существует опасность для пребывания людей. Однако, выявленные трещины в наружных стенах жилого дома в дальнейшем могут прогрессировать, что в свою очередь негативно скажется на безопасной эксплуатации дома. Для дальнейшей безопасной эксплуатации жилого дома необходимо устранить как негативные последствия от наличия трещин, так и причину их образования. В случае неустранения имеющихся дефектов наружных стен жилого дома, необходимо проводить периодический контроль технического состояния конструкций и при необходимости выполнять защитные мероприятия. Месторасположение исследуемого жилого дома соответствует строительным и градостроительным нормам и правилам.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств, правоотношений сторон, а также закона подлежащего применению по данному делу, обоснованно исходил из отсутствия доказательств, свидетельствующих о том, что приобретенные истцом у ответчика по заключенным договорам на изготовление строительных материалов – бетонные блоки теплостен были использованы исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Указанный вывод суда апелляционной инстанции обоснован тем, что ФИО5 приобрел у ответчика одновременно по четырем заключенным договорам строительные материалы из бетона – бетонные блоки Теплостен, в которых не указаны цель и назначение приобретаемых истцом строительных материалов.

Судом апелляционной инстанции проанализированы содержание искового заявления, пояснения истца и материалы дела, согласно которым из приобретенных бетонных блоков истцом был возведен многоквартирный жилой дом по адресу: <адрес>, который разделен на четыре отельных жилых двухэтажных дома, под номерами 1, 2, 3, 4 (по типу таунхаусов). В силу статьи 68 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств.

Кроме того, судебная коллегия учла действия, связанные с разделом земельного участка под выстроенным жилым домом на четыре отдельных участка, категория земель: земли населенных пунктов, разрешенное использование: отдельно стоящие односемейные дома с приусадебными участками.

Также судом принято во внимание, что с 15 января 2007 года ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основным видом деятельности которого указана деятельность туристических агентств, дополнительный вид деятельности – сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, прочая вспомогательная деятельность сухопутного транспорта, производство прочих строительных работ.

Согласно сведениям, размещенным в открытом доступе на интернет сайтах продажи недвижимости, жилые помещения (таунхаусы) в спорном доме выставлены на продажу.

С учетом установленных по делу обстоятельств, судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда пришла к выводу о том, что спорные жилые дома, при строительстве которых использовались бетонные блоки теплостен, были возведены истцом с целью их дальнейшей реализации и получения прибыли, в связи с чем к спорным правоотношениям не подлежит применению Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Кроме того, судебная коллегия приняла во внимание то обстоятельство, что ФИО1, предупрежденный об ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, уклонился от проведения повторной судебной экспертизы, создав препятствия в представлении на экспертное исследование блоков «Теплостен» из спорного жилого дома, для дачи экспертом ответов на поставленные вопросы, в связи чем пришла к выводу о том, что производственные дефекты в блоках «теплостен», переданных ответчиком истцу для строительства дома отсутствуют. Причиной возникновения дефектов в виде трещин в каменной кладке наружных стен жилого дома, является возникновение предельных напряжений в кладке, которые образовались в результате строительства здания с отклонением от требований проектной документации (отклонение от технологии при устройстве основания под здания, отклонение от технологии при устройстве фундамента, отсутствие необходимого армирования и т.п.), использование строительных материалов, не соответствующих проектным решениям, ошибки при проектировании здания.

В соответствии с частью 1 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Согласно части 1 статьи 85 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации эксперт обязан дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу.

На основании статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. По смыслу статьи 16 указанного закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно положениям статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации эксперт дает заключение в письменной форме. Заключение эксперта должно содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы.

Исходя из содержания статьи 80 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом этого учреждения, об ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

По смыслу закона эксперт самостоятельно определяет объем представленных в его распоряжение документов и доказательств, который необходимо исследовать для дачи ответов на поставленные судом вопросы.

В силу статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены, в том числе, из заключений экспертов.

Заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив заключение судебной экспертизы, судебная коллегия, с учетом положений приведенных выше норм права, правомерно приняла за основу заключение повторной экспертизы, поскольку экспертиза проведена уполномоченной организацией на основании определения суда, с соблюдением установленного процессуального порядка, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов. Судом учтено, что при проведении экспертизы экспертом были изучены все представленные сторонами материалы дела, заключение получено с соблюдением процедуры, обеспечивающей ответственность эксперта за результаты исследования, проведенный экспертный анализ основан на специальной литературе, даны ответы на все поставленные судом вопросы.

Судебная коллегия полагает, что суд апелляционной обоснованно принял за основу заключение судебной экспертизы, поскольку, вопреки доводам жалобы, оснований ставить под сомнение квалификацию эксперта не имеется. Напротив, из материалов дела следует, что эксперт, проводивший экспертизу, имеет высшее образование, позволяющее выполнить назначенную судом экспертизу, соответствует предъявляемым к экспертам требованиям, обладает длительным стажем экспертной работы (статья 13 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Доказательств, указывающих на некомпетентность эксперта, недостоверность проведенной экспертизы, либо ставящих под сомнение ее выводы, материалы дела не содержат.

Из содержания статьи 14 Федерального закона от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», следует, что выбор методики проведения исследования является исключительной прерогативой эксперта. Последний вправе самостоятельно решить вопрос о применении любых возможных (вплоть до самостоятельно разработанных) методов осуществления исследовательских работ, использование которых позволяют ему как лицу, обладающему специальными познаниями, представить исчерпывающие ответы на поставленные вопросы - вне зависимости от наличия либо отсутствия регистрации органами юстиции акта, содержащего примененную методику.

Таким образом, эксперт самостоятельно определяет методику проведения исследования и объем представленных в его распоряжение документов и доказательств, который необходимо исследовать для дачи ответов на поставленные судом вопросы.

Кроме того, одной из важнейших задач гражданского судопроизводства является правильное разрешение гражданских дел (статья 2 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении гражданских дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в областях науки, техники, искусства, ремесла, - назначает экспертизу, что является необходимым для достижения задачи гражданского судопроизводства по правильному разрешению гражданских дел.

При этом результаты экспертизы не имеют для суда заранее установленной силы и оцениваются им по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств; результаты такой оценки суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими (статья 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Гарантиями прав участвующих в деле лиц при назначении судом по делу экспертизы выступают установленная уголовным законодательством ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения (часть 2 статьи 80 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации), предусмотренная частью 2 статьи 87 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в правильности или обоснованности заключения эксперта - о назначении повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту.

В апелляционном определении приведено толкование норм материального права, в частности статей 15, 401, 454, 457, 469, 470, 475, 476, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пунктах 11, 12, 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», подлежащих применению к спорным отношениям, результаты оценки доказательств по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия соглашается с выводами, изложенными в оспариваемом судебном постановлении, поскольку указанные выводы основаны на законе, соответствуют обстоятельствам дела, установленным судебными инстанциями и представленным доказательствам.

Доводы кассационной жалобы, выражающие несогласие с выводами суда апелляционной инстанции о наличии в действиях истца предпринимательской деятельности, являются несостоятельными.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации, хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок, взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период сделок.

Согласно пункту 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу пункта 4 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Так, согласно выписке из ЕГРИП, статус ФИО1 как индивидуального предпринимателя является действующим. В качестве видов деятельности, осуществляемой предпринимателем, указаны, в том числе, сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества, производство прочих строительных работ (т. 1 л.д. 76).

С учетом содержания искового заявления, пояснений истца и установленных по делу обстоятельств, судебная коллегия пришла к обоснованному выводу об осуществлении истцом предпринимательской деятельности.

Изложенные в суде кассационной инстанции доводы, основанные на выводах суда о неприменении к спорным правоотношениям Закона о защите прав потребителей и, как следствие, рассмотрении спора с нарушением правил подсудности, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого судебного постановления, поскольку именно заявитель обратился в суд общей юрисдикции с настоящим иском и заявил о том, что в правоотношения с ответчиком вступил как физическое лицо, в связи с чем с учетом положений статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец осуществил свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Доводы кассационной жалобы о ненадлежащем проведении судебной экспертизы, исследовании объектов, не имеющих отношение к истцу, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого судебного постановления.

На основании части 2 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

В соответствии с частью 2 статьи 85 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы; вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с проведением экспертизы, или сообщать кому-либо о результатах экспертизы, за исключением суда, ее назначившего.

В соответствии с частью 3 статьи 85 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям; ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов.

Как следует из материалов дела, 6 апреля 2019 года в Нижегородский областной суд поступило ходатайство эксперта о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для проведения экспертного исследования и дачи заключения, в частности эталонных блоков «Теплостен» красного и желтого цвета из партии, поставленной истцу по соответствующим договорам. Образцы блоков (не менее 6 штук), изъятые из жилого дома, в местах указанных экспертом. Экспертный осмотр был назначен на 21 мая 2019 года.

Во исполнение поступившего ходатайства, судом истец и ответчик были извещены надлежащим образом о необходимости явиться для проведения осмотра и изъятия блоков.

29 мая 2019 года в суд апелляционной инстанции поступило повторное ходатайство эксперта о предоставлении проектной документации на строительство жилого дома, а также образцов блоков «Теплостен» из жилого дома, поскольку при первоначальном осмотре, назначенном на 21 мая 2019 года, образцы блоков для изъятия не представлены.

3 июня 2019 года в адрес суда поступило заявление ФИО1 о разъяснении порядка проведения и методов изъятия материалов для исследования (строительных блоков) с целью проведения повторной экспертизы. В данном заявлении истец указал о том, что в результате изъятия блоков произойдет частичное, либо полное разрушение дома. Учитывая, что дом полностью готов, в одной его части временно проживают граждане, осуществляющие его охрану, и данные строительные блоки имеют единую конструкцию, которая не может быть разобрана без причинения ущерба всей несущей конструкции жилого дома, его целостности, дом готов к проживанию, подключен к водо, газо и энергоснабжению, истец просил разъяснить каким образом будет возмещен ущерб причиненный изъятием блоков из стен.

Судом была разъяснена обязанность истца предоставить экспертам доступ к дому для изъятия блоков, при этом также разъяснены последствия уклонения истца от проведения судебной экспертизы, предусмотренные положениями статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания экспертного заключения следует, что образцы блоков «Теплостен» из жилого дома для изъятия эксперту не представлены. В ходе экспертного осмотра жилого дома сотрудником АО «ЦКБ «Монолит», ФИО1, представителям истца и представителям ответчика был разъяснен порядок проведения лабораторных испытаний образцов блоков «Теплостен», в том числе, указаны наиболее подходящие места конструкций жилого дома, а именно где имеется наименьшее влияние на дальнейшую безопасную эксплуатацию всего строения.

Гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, и лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане приобретают и осуществляют свои гражданские права по своей воли и в своем интересе.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рамках рассмотрения настоящего спора, осознавая и понимая необходимость предоставления изделий на осмотр и исследование эксперту для получения достоверного результата с целью установления факта наличия недостатков и причин их образования, истец данные действия не предпринял, в связи с чем должен нести риск наступления неблагоприятных последствий.

Оценивая указанные выше обстоятельства дела, судебная коллегия пришла к обоснованному выводу о том, что ФИО1, предупрежденный о последствиях, предусмотренных частью 3 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, уклонился от проведения повторной судебной экспертизы, создав препятствия в представлении на экспертное исследование блоков «Теплостен» из спорного жилого дома, в связи с чем доводы кассационной жалобы в указанной части являются необоснованными.

Являются несостоятельными доводы кассационной жалобы о рассмотрении дела незаконным составом суда.

В силу части 1 статьи 14 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, дела в судах первой инстанции рассматриваются судьями единолично. В случаях, предусмотренных федеральным законом, дела в судах первой инстанции рассматриваются коллегиально в составе трех профессиональных судей.

Если иное не установлено настоящим Кодексом, рассмотрение дел в кассационном или апелляционном порядке осуществляется судом в составе судьи-председательствующего и двух судей (часть 2 статьи 14 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Состав суда подлежит обязательному указанию в постановлении суда апелляционной инстанции, подписываемом всеми судьями, и в протоколе судебного заседания, подписываемом судьей, председательствующим в судебном заседании, и секретарем судебного заседания (часть 4 статьи 1, часть 2 статьи 197, пункт 3 части 2 статьи 229, часть 4 статьи 230, пункт 2 части 2 статьи 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 164 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто участвует в судебном заседании в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителей сторон и третьих лиц, а также в качестве эксперта, специалиста, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять самоотводы и отводы.

Согласно части 2 статьи 157 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении судом апелляционной инстанции настоящего гражданского дела состав суда изменялся дважды и после изменения состава суда, судебные заседания проводились с самого начала с соблюдением требований части 2 статьи 157 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 16 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика; является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей; лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.

Из материалов дела следует, что заявитель правом заявить отвод судье либо составу суда в порядке статей 16, 19 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не воспользовался.

Доводы кассационной жалоб о несоответствии определения судебной коллегии о назначении повторной судебной экспертизы положениям статей 79-87 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации являются необоснованными.

В соответствии со статьей 80 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы суд указывает наименование суда; дату назначения экспертизы и дату, не позднее которой заключение должно быть составлено и направлено экспертом в суд, назначивший экспертизу; наименования сторон по рассматриваемому делу; наименование экспертизы; факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; фамилию, имя и отчество эксперта либо наименование экспертного учреждения, которому поручается проведение экспертизы; представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования; особые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы; наименование стороны, которая производит оплату экспертизы.

В определении суда также указывается, что за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом этого учреждения, об ответственности, предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации.

По своему содержанию определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда о назначении повторной экспертизы соответствует требованиям статьи 80 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы о процессуальных нарушениях, связанных с привлечение к производству экспертизы эксперта иной организации являются несостоятельными.

В соответствии с частью 2 статьи 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороны, другие лица, участвующие в деле, имеют право просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту.

Частью 1 статьи 84 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что экспертиза проводится экспертами судебно-экспертных учреждений по поручению руководителей этих учреждений или иными экспертами, которым она поручена судом.

Согласно содержанию части 3 статьи 85 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов.

В соответствии с положениями статьей 15, 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» руководитель вправе: ходатайствовать перед органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, о включении в состав комиссии экспертов лиц, не работающих в данном учреждении, если их специальные знания необходимы для дачи заключения.

На основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Из содержания приведенных выше норм права следует, что в компетенцию суда входит вопрос об окончательном выборе экспертного учреждения при разрешении ходатайства о назначении экспертизы, которая может быть поручена либо конкретному экспертному учреждению, либо конкретным экспертам. При этом, эксперт, которому поручено проведение экспертизы, либо руководитель экспертной организации имеют право просить суд о включении в состав комиссии экспертов, которые не работают в экспертном учреждении, которому поручено проведение экспертизы. Заключение экспертизы составляет и подписывает либо эксперт, либо комиссия экспертов, подписи которых скрепляются печатью экспертного учреждения.

Данные процессуальные требования при производстве экспертизы были соблюдены.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 13 декабря 2018 года по делу назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено ФБУ Приволжский РЦСЭ Минюста России.

В связи с тем, что для проведения экспертизы требовалось привлечение специалиста, не являющегося сотрудником ФБУ Приволжский РЦСЭ Минюста России, руководитель экспертного учреждения заявил ходатайство о включении в состав комиссии экспертов сотрудника АО «ЦКБ «Монолит» М.А.П. (т. 4 л.д. 136).

В целях разрешения поступившего ходатайства на 4 апреля 2019 года было назначено судебное заседание, о котором истец ФИО1 был извещен лично (т. 4 л.д. 135).

Определением судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 4 апреля 2019 года ФБУ Приволжский РЦСЭ Минюста России разрешено включить в состав комиссии экспертов, обладающего необходимыми специальными познаниями для дачи заключения – инженера М.А.П. сотрудника АО «ЦКБ «Монолит» (т. 4 л.д. 149-151).

Таким образом, судебной коллегией ходатайство о включении в состав комиссии экспертов сотрудника иной экспертной организации разрешено в соответствии с действующими нормами процессуального законодательства.

Доводы кассационной жалобы о несогласии с данной судом оценкой доказательств и установленными судом обстоятельствами не могут служить основанием для пересмотра судебных постановлений в кассационном порядке, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции суд не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и определять, какое судебное постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судебной инстанцией. Нарушений норм материального либо процессуального права, влекущих отмену состоявшегося по делу судебного акта, по доводам жалобы по делу не допущено.

С учетом изложенного, предусмотренных законом оснований для отмены апелляционного определения, постановленного в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела, не имеется.

Руководствуясь статьями 379.5-379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 26 ноября 2019 года оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО1 – без удовлетворения.