Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 14 марта 2013 года апелляционное представление государственного обвинителя Кузьмичевой Н.В., апелляционную жалобу осужденного Аббасова О.А. на приговор Калужского районного суда Калужской области от 18 января 2013 года, которым

Аббасов О.А., «…» года рождения, уроженец «…», ранее не судимый,

осужден:

- по ст.273 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №162-ФЗ от 8 декабря 2003 года) по эпизоду с 22 по 24 ноября 2011 года к 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей,

- по ст.272 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) по эпизоду с 22 по 24 ноября 2011 года к 1 году исправительных работ с удержанием 15% заработка в доход государства, с отбыванием наказания по основному месту работы,

- по ст.273 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) по эпизоду с 1 января по 29 февраля 2012 года к 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей,

- по ст.272 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) по эпизоду с 1 января по 29 февраля 2012 года к 1 году исправительных работ с удержанием 15% заработка в доход государства, с отбыванием наказания по основному месту работы,

- по ст.273 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) по эпизоду с 1 апреля по 31 мая 2012 года к 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 рублей,

- по ст.272 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) по эпизоду с 1 апреля по 31 мая 2012 года к 1 году исправительных работ с удержанием 15% заработка в доход государства, с отбыванием наказания по основному месту работы.

На основании ст.ст.69 ч.ч.2,4, 71 УК РФ по совокупности преступлений окончательно ему назначен 1год 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 45 000 рублей.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Аббасову О.А. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением на него обязанности не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Аббасову О.А. не избиралась.

Приговором суда решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Дмитриева С.К., объяснения осужденного Аббасова О.А.и его защитника - адвоката Тихонова В.М., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Кузьмичевой Н.В., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Аббасов О.А. признан виновным в использовании программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированной модификации информации, нарушению работы ЭВМ, а также неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации в электронно-вычислительной машине, повлекшем модификацию информации, нарушение работы ЭВМ.

Согласно приговору суда преступления совершены им в период с 22 ноября 2011 года по 31 мая 2012 года в г. «…».

В судебном заседании осужденный виновным себя не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кузьмичева Н.В. просит приговор суда в отношении Аббасова О.А. отменить ввиду чрезмерной мягкости назначенного ему наказания и вынести в отношении него новый обвинительный приговор, по которому признать его виновным в совершении:

трех преступлений, предусмотренных ст.273 ч.1 УК РФ, по каждому из которых назначить ему 2 года лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением на него обязанностей не менять места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного;

трех преступлений, предусмотренных ст.272 ч.1 УК РФ, по каждому из которых назначить ему 50 000 рублей штрафа.

На основании ст.ст.69 ч.2, 71,73 УК РФ государственный обвинитель Кузьмичева Н.В. просит назначить Аббасову О.А. по совокупности преступлений 2 года 6 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей не менять места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. Штраф в размере 70 000 рублей при сложении с лишением свободы исполнять самостоятельно и реально.

В апелляционной жалобе осужденный Аббасов О.А. просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. Указывает, что в основу обвинительного приговора положено заключение эксперта «…», который подлежал отводу в силу ст.70 ч.1 п.2 УПК РФ, поскольку он находится в служебной или иной зависимости от сторон, в связи с чем данное доказательство является недопустимым. Само заключение эксперта «…» не отвечает требованиям ст.204 УПК РФ – в нем отсутствует указание на методики, примененные при производстве данного следственного действия. В судебном заседании эксперт «…» не смог назвать свой стаж экспертной деятельности, предъявить какие-либо документы, подтверждающие его компетентность, было выяснено, что указание в заключении экспертизы на наличие у него высшего образования не соответствует действительности. Анализируя нормы Уголовного кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ, Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», ГОСТа 15971-90 «Системы обработки Информации. Термины и определения», постановления Пленума ВС РФ №1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре», постановления Пленума ВС РФ №27 от 31 мая 2007 года «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности», полагает, что выводы суда о наличии в его действиях составов преступлений, предусмотренных ст.ст.272, 273 УК РФ, являются ошибочными.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора ввиду его несправедливости вследствие чрезмерной мягкости назначенного Аббасову О.А. наказания.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора суда и о возврате уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

В соответствии со ст.73 ч.1 п.1 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в частности, событие преступления, а именно время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Согласно обвинительному заключению Аббасов О.А. обвиняется и был признан виновным судом в совершении вышеуказанных преступлений при следующих обстоятельствах.

В период с 22 по 24 ноября 2011 года Аббасов О.А., действуя с целью осуществления неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, содержащейся в игровой приставке «…» с серийным номером «…», являющейся электронно-вычислительной машиной (ЭВМ), внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение данной игровой приставки, модифицировав его. Тем самым были нейтрализованы программно-технические средства защиты информации, примененные производителем и правообладателем (корпорацией «…») для защиты от использования нелицензионных копий программных продуктов, и нарушена штатная работа ЭВМ. Это позволило воспроизводить на данной игровой приставке нелицензионное программное обеспечение, содержащееся на машинных носителях формата DVD. Своими действиями Аббасов О.А. нарушил исключительные права корпорации «…», а также нанес вред ее деловой репутации.

Он же в период с 1 января по 29 февраля 2012 года, действуя с целью осуществления неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, содержащейся в игровой приставке «…» с серийным номером «…», являющейся электронно-вычислительной машиной (ЭВМ), внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение данной игровой приставки, модифицировав его. Тем самым были нейтрализованы программно-технические средства защиты информации, примененные производителем и правообладателем (корпорацией «…») для защиты от использования нелицензионных копий программных продуктов, и нарушена штатная работа ЭВМ. Это позволило воспроизводить на данной игровой приставке нелицензионное программное обеспечение, содержащееся на машинных носителях формата DVD. Своими действиями Аббасов О.А. нарушил исключительные права корпорации «…», а также нанес вред ее деловой репутации.

Он же в период с 1 апреля по 31 мая 2012 года, действуя с целью осуществления неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, содержащейся в игровой приставке «…» с серийным номером «…», являющейся электронно-вычислительной машиной (ЭВМ), внес несанкционированные производителем изменения в программное обеспечение данной игровой приставки, модифицировав его. Тем самым были нейтрализованы программно-технические средства защиты информации, примененные производителем и правообладателем (корпорацией «…») для защиты от использования нелицензионных копий программных продуктов, и нарушена штатная работа ЭВМ. Это позволило воспроизводить на данной игровой приставке нелицензионное программное обеспечение, содержащееся на машинных носителях формата DVD. Своими действиями Аббасов О.А. нарушил исключительные права корпорации «…», а также нанес вред ее деловой репутации.

Как на доказательство виновности Аббасова О.А. в совершении указанных преступлений орган предварительного следствия ссылается в обвинительном заключении, в частности, на заключение компьютерной судебной экспертизы.

В соответствии со ст.195 ч.1 п.2, ч.2 УПК РФ, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод экспертауказываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза. Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

По смыслу приведенной нормы уголовно-процессуального закона, при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, следователь был обязан предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, о чем указать в постановлении о назначении экспертизы, и при необходимости приобщить к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения.

Согласно постановлению следователя по расследованию преступлений в кредитно-финансовой и бюджетной сферах СЧ СУ УМВД России по «…» о назначении компьютерной судебной экспертизы от 10 июля 2012 года, ее производство поручено экспертам НО «…». Непосредственно экспертизу произвел «…», работающий, как указано в заключении, в данной организации экспертом.

Вопреки изложенному выше следователь не приобщил к материалам уголовного дела надлежащим образом удостоверенные сведения о том, что некоммерческая организация «…» создана в соответствии с ГК РФ, Федеральным законом «О некоммерческих организациях», а также о том, что данная организация осуществляет судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятым ею уставом.

Также не приобщены к материалам уголовного дела и сведения об эксперте «…», в том числе о его образовании, специальности, стаже работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации.

Согласно ст.70 ч.2 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:

при наличии обстоятельств, предусмотренных ст.61 УПК РФ,

если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей,

если обнаружится его некомпетентность.

Органом предварительного следствия представителем потерпевшего по настоящему уголовному делу признан Ч.

В уголовном деле имеется заверенная копия нотариальной доверенности, из которой видно, что гр. С., действующий от имени корпорации «…», уполномочивает Ч. защищать права и законные интересы данной организации в судах общей юрисдикции Российской Федерации.

Вместе с тем, будучи допрошенным на предварительном следствии, Ч. показал, что он в то же время работает юристом в некоммерческой организации «…», которая и производила по настоящему уголовному делу компьютерную экспертизу изделия корпорации «…».

Это утверждение Ч. в обвинительном заключении не подтверждено и не опровергнуто, несмотря на то, что данное обстоятельство в соответствии с требованиями ст.70 ч.2 УПК РФ могло повлиять на возможность проведения некоммерческой организацией «…» компьютерной экспертизы по данному уголовному делу.

В соответствии со ст.15 ч.4 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Таким образом, на предварительном следствии были нарушены права обвиняемого Аббасова О.А., связанные с производством экспертизы по уголовному делу, предусмотренные ст.ст.47 ч.4 п.11, 53 ч.1 п.8 УПК РФ, согласно которым он, обладая необходимыми сведениями об учреждении и конкретном эксперте, был вправе заявить отвод эксперту по любому из оснований, предусмотренных ст.70 УПК РФ, в том числе в связи с его некомпетентностью, а в силу ст.198, 206 ч.1, 207 УПК РФ - ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц, о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении или о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Вместе с тем надлежащую оценку вышеуказанным нарушениям уголовно-процессуального закона, допущенным органом предварительного следствия на стадии досудебного производства, суд первой инстанции не дал, что в силу ст.379 ч.1 п.2 УПК РФ является основанием для отмены приговора суда.

Поскольку обвинительное заключение по настоящему уголовному делу составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, судебная коллегия возвращает уголовное дело прокурору г. «…» для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Из материалов уголовного дела видно, что Аббасов О.А. является гражданином Российской Федерации, ранее он не судим, имеет семью, малолетнего ребенка, постоянное место жительства, положительно характеризуется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для избрания Аббасову О.А. какой-либо меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Калужского районного суда Калужской области от 18 января 2013 года в отношении Аббасова О.А. отменить и на основании ст.237 ч.1 п.1 УПК РФ возвратить уголовное дело прокурору г. «…» для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Меру пресечения Аббасову О.А. не избирать.

Председательствующий:

Судьи: