Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 16 июня 2014 года в городе Архангельске дело по апелляционному представлению прокурора города Новодвинска на решение Октябрьского районного суда города Архангельска от 26 февраля 2014 года, которым оставлен без удовлетворения иск прокурора города Новодвинска в интересах неопределенного круга лиц и Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «<…>» о признании незаконной деятельности по проведению азартных игр, обязании прекратить деятельность по проведению азартных игр по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>; Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>.

Заслушав доклад судьи Бланару Е.М., судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

прокурор города Новодвинска обратился в суд в интересах неопределенного круга лиц и Российской Федерации с иском к обществу с ограниченной ответственностью «<…>» (далее – ООО «<…>») о признании незаконной деятельности по проведению азартных игр, обязании прекратить деятельность по проведению азартных игр.

В обоснование заявленных требований указал, что по результатам проведенной проверки установлено, что по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…> и Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…> ответчик под видом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» с использованием игровых аппаратов осуществляет незаконную деятельность по проведению азартных игр.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца старший помощник прокурора города Новодвинска А. исковые требования поддержала, указав, что представленными доказательствами подтверждается факт осуществления ответчиком по перечисленным адресам деятельности по проведению азартных игр, которая не соответствует требованиям законодательства о лотереях. Аппараты, используемые ООО «<…>», не предусматривают выдачу лотерейных билетов; лицо, использующее данные аппараты, лишено возможности определить выигрыш, указанный в билете; выдача выигрыша производится не в каждом случае.

Представители ответчика В.А.А., В.И.С. в судебном заседании суда первой инстанции выразили несогласие с заявленными требованиями по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считали, что в ходе рассмотрения дела не нашел подтверждения факт осуществления ответчиком по указанным адресам деятельности по проведению азартных игр. Указали, что ООО «<…>» правомерно использует аппараты по реализации лотерейных билетов с целью их распространения в соответствии с разрешением налогового органа. Аппараты по реализации лотерейных билетов имеют соответствующие сертификаты соответствия. Данное устройство не участвует в определении факта выигрыша либо его размера. Игровая цель в устройстве по реализации лотерейных билетов отсутствует. Сослались на то, что само по себе нарушение условий проведения лотереи не тождественно осуществлению ответчиком деятельности по проведению азартных игр.

Представитель третьего лица Федеральной налоговой службы России Ш. в судебном заседании суда первой инстанции считал исковые требования обоснованными по основаниям, указанным в письменном отзыве на иск. Обратил внимание на то, что аппараты, используемые ООО «<…>», не предусматривают выдачу лотерейных билетов; лицо, использующее данные аппараты, лишено возможности определить выигрыш, указанный в билете; выдача выигрыша производится не в каждом случае. Считал, что поскольку деятельность ответчика осуществляется с нарушением условий проведения лотереи, то требования прокурора являются обоснованными.

Представитель третьих лиц ЗАО «Ф.», ООО «Ф.», ООО «Л.» Ю. в судебном заседании суда первой инстанции выразил несогласие с заявленными требованиями по основаниям, изложенным в письменных отзывах. Пояснил, что ЗАО «Ф.» является производителем оборудования, используемого для распространения лотерейных билетов. Данное торговое оборудование было предоставлено от ЗАО «Ф.» к ООО «Ф.» (распространитель лотерейных билетов) в соответствии с условиями договора аренды. В свою очередь, ООО «Ф.» передало оборудование ООО «Г.» для осуществления его обслуживания, что не запрещено условиями договора аренды между ЗАО «Ф.» и ООО «Ф.», а ООО «Г.» передало оборудование для тех же целей ООО «<…>». Пояснил также, что устройство по реализации лотерейных билетов не является игровым автоматом с денежным выигрышем либо иным устройством, предназначенным для организации азартных игр, а также устройством, входящим в сферу действия Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и предназначено исключительно для реализации лотерейных билетов. Данные устройства осуществляют в автоматизированном режиме распространение лотерейных билетов Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «МОБИУС» (серия 55) и «МОБИУС» (серия 75). Устройство по реализации лотерейных билетов не может служить для проведения азартных игр, так как не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределён специализированной типографией по данным билетам. При этом игровая цель отсутствует.

Третье лицо ООО «Г.», надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте судебного заседания, в суд первой инстанции представителя не направило, пояснений по заявленным требованиям не представило.

Суд постановил указанное решение, с которым не согласился прокурор города Новодвинска, в апелляционном представлении просит его отменить, вынести новое решение, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование доводов представления указано, что услуги ООО «<…>» по распространению и проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» предоставляются гражданам путем организации азартных игр с использованием игровых автоматов, завуалированных под деятельность лотерейного оборудования, а лотерея используется в качестве способа внесения ставки в азартной игре. На территории МО «Город Новодвинск» создание игорных зон законом не предусмотрено, деятельность ООО «<…>» не отвечает установленным законом условиям проведения лотереи, в связи с чем подлежит прекращению. Признание законной реализации ответчиком лотерейных билетов с нарушением законодательства о лотереях, условий проведения лотереи, нарушает права населения МО «Город Новодвинск».

В возражениях на апелляционное представление ответчик ООО «<…>» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения, считая его доводы несостоятельными.

В возражениях на апелляционное представление третьих лиц ЗАО «Ф.», ООО «Ф.» изложена позиция, аналогичная представленной в суде первой инстанции. Указано, что ответчиком не используется лотерейное оборудование, данное оборудование является торговым, то есть не обеспечивает случайность распределения выигрышей при розыгрыше призового фонда, поскольку его размер определен на стадии изготовления лотерейного билета, что законом не запрещено. При этом отсутствует игровая цель. Используемое оборудование прошло сертификацию и метрологический контроль.

Дополнительно в возражениях третьего лица ООО «Л.» имеется ссылка на то обстоятельство, что информация об оборудовании, используемом ООО «<…>» для распространения лотерейных билетов у Общества отсутствует, договорных отношений с ответчиком оно не имеет.

На рассмотрение дела в суд апелляционной инстанции не явился представитель третьего лица ООО «Г.», о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, с учетом требований ч.5 ст.113 ГПК РФ по месту нахождения организации, которое в силу ч.2 ст.54 ГК РФ определяется местом ее регистрации, однако установлено отсутствие адресата по указанному адресу. При таких обстоятельствах, в соответствии со ст.118 ГПК РФ считая извещение представителя третьего лица ООО «Г.» о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции надлежащим, судебная коллегия нашла возможным рассмотрение дела в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, заслушав участвующего в деле прокурора П., поддержавшего доводы апелляционного представления по изложенным основаниям, представителя ответчика В.А.А., представителя третьих лиц ЗАО «Ф.», ООО «Ф.», ООО «Л.» Ю., не согласившихся с доводами апелляционного представления по мотивам, изложенным в возражениях, считающих решение суда законным и обоснованным, представителя третьего лица ФНС России Ш., поддержавшего доводы апелляционного представления, обсудив доводы апелляционного представления, возражений на него, судебная коллегия приходит к следующему.

Результатами проведенной прокуратурой проверки установлено, что по адресам: город <…>, улица <…>, дом <…> и город <…>, улица <…>, дом <…>, ответчик под видом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» с использованием игровых аппаратов осуществляет незаконную деятельность по проведению азартных игр, нарушая законодательство о лотереях.

Исходя из указанных результатов проверки, прокурор города Новодвинска обратился в суд с настоящим иском к ООО «<…>» о признании незаконной деятельности по проведению азартных игр, обязании прекратить деятельность по проведению азартных игр.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, руководствуясь положениями Федерального закона от 11 ноября 2003 года №138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», пришел к выводу о том, что используемый ответчиком ООО «<…>» способ распространения лотерейных билетов посредством эксплуатации устройств по реализации лотерейных билетов не является деятельностью по проведению азартных игр. При этом нарушение условий проведения лотереи и законодательства о лотерее также не свидетельствует о проведении ответчиком азартных игр.

Судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда, исходя из следующего.

Согласно материалам дела, ООО «Л.» Федеральной налоговой службой Российской Федерации были выданы разрешения №№ <…>, <…> от <…> 2011 года на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» (серии 55 и 75 соответственно) на территории Российской Федерации. Указаны государственные регистрационные номера лотереи <…>, <…>) и срок действия разрешений с <…> 2011 года по <…> 2016 года.

<…> 2011 года между ООО «Л.» (организатор) с одной стороны и ООО «Ф.» (распространитель) с другой стороны заключен договор оказания услуг на распространение лотерейных билетов №<…>, согласно п.2.1, п.2.2 которого распространитель обязуется оказывать организатору лично, а также с привлечением третьих лиц услуги, связанные с распространением лотерейных билетов и выплатой выигрышей, а организатор обязуется обеспечить своевременную передачу распространителю лотерейных билетов для их распространения и оплатить оказанные организатором услуги. В случае привлечения третьих лиц, оказывающих услуги по распространению лотерейных билетов, распространитель действует от имени организатора, тем не менее, оставаясь ответственным за действия привлеченных лиц.

<…> 2011 года между ООО «Ф.» (заказчик) и ООО «Г.» (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг №<…>, в соответствии с п.2.1 которого в период действия настоящего договора исполнитель обязуется предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов, а заказчик обязуется оплачивать исполнителю оказанные услуги в размере, порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Согласно п.2 дополнительного соглашения от <…> 2011 года №<…> к договору возмездного оказания услуг №<…> п.2.1 договора возмездного оказания услуг был изменен, изложен в следующей редакции: в период действия настоящего договора исполнитель обязуется предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов лотерей, перечень которых указан в приложении к настоящему договору, а заказчик обязуется оплачивать исполнителю оказанные услуги в размере, порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

<…> 2011 года между ООО «Г.» (заказчик) и ООО «<…>» (исполнитель) был заключен договор возмездного оказания услуг №<…>, в соответствии с п.2.1 которого в период действия настоящего договора исполнитель обязуется предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов лотерей, перечень которых указан в приложении к настоящему договору, а заказчик обязуется оплачивать исполнителю оказанные услуги в размере, порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Действие указанного договора дополнительными соглашениями между сторонами от <…> 2011 года и от <…> 2012 года продлено до <…> 2013 года.

Устройства по реализации лотерейных билетов переданы ЗАО «Ф.» ООО «Г.» на основании договора аренды оборудования от <…> 2011 года №<…>, а последним – ответчику ООО «<…>» по договору аренды от <…> 2011 года №<…>.

Порядок организации и проведения лотерей на территории Российской Федерации, осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей, регламентированы Федеральным законом от 11 ноября 2003 года №138-ФЗ «О лотереях» (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений).

Положения ст.2 указанного Федерального закона содержат основные понятия, используемые в законе. Лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерейный билет представляет собой документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи).

Под проведением лотереи понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно ст.3 Федерального закона «О лотереях» бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В соответствии с ч.1 ст.19 данного Федерального закона розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи.

В силу п.14 ст.2, ст.12.1 Федерального закона «О лотереях» лотерейное оборудование применяется только для проведения тиражных лотерей.

Обязательным реквизитом лотерейного билета является цена лотерейного билета или цена единичной ставки (стоимость минимальной лотерейной комбинации) (пп.8 п.1 ст.12 приведенного Федерального закона).

По смыслу приведенных правовых норм, применение лотерейного оборудования при проведении бестиражной лотереи не допускается, поскольку действие лотерейного оборудования основано на принципе случайного определения выигрыша, что противоречит условиям проведения бестиражной лотереи, в которой выигрыш определен уже на стадии изготовления лотерейных билетов.

В приложении №6 к заявлению о предоставлении разрешения на право проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» указано, что при проведении указанной лотереи лотерейное оборудование не используется, так как в бестиражной лотерее распределение выигрыша на лотерейных билетах осуществляется на стадии производства билетов полиграфическим предприятием и использование лотерейного оборудования для розыгрыша призового фонда не требуется.

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) азартная игра представляет собой основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Под игровым автоматом понимается игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п.18 ст.4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Таким образом, основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного являются его предназначение и фактическое использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Условия проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус», утвержденные генеральным директором ООО «Л.», предусматривают, что данная лотерея проводится в обычном режиме. Лотерея является беспроигрышной, то есть каждый билет лотереи содержит выигрыш. Размеры выигрышей наносятся на лотерейные билеты специализированным типографическим предприятием на стадии их изготовления, то есть до распространения этих лотерейных билетов среди участников лотереи. При проведении лотереи участник непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и предоставления лотерейного билета может определить размер выигрыша лотерейного билета. Носителем права выигрыша является обладатель лотерейного билета, на который выпал выигрыш. Выигрышный лотерейный билет определяется путем выявления скрытой надписи на билете, где указана сумма выигрыша. Все предоставленные к получению выигрыша лотерейные билеты проходят процедуру экспертизы, то есть проверку на подлинность, отсутствие подделок, подтверждение факта выпадения и размера выигрыша. Экспертиза выигрышного билета происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов лотереи (п.п. 2, 7.1, 7.2, 10.2, 10.3 Условий).

Решениями ФНС России №<…>, №<…> от <…> 2012 года по обращениям ООО «Л.» согласовано внесение изменений в условия проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» (серия 55 и 75), согласно которым (п.7.4, п.12.7 условий проведения лотереи) участник может выявить нанесенные на лотерейный билет скрытые надписи как самостоятельно, стерев защитный слой, имеющийся на игровом поле лотерейного билета, так и при помощи оборудования, с помощью которого лотерейные билеты могут реализовываться, а также идентифицироваться на наличие или отсутствие выигрышей, заложенных на стадии их изготовления. Распространение лотерейных билетов осуществляется организатором лотереи и/ или оператором лотереи и/ или распространителями лотерейных билетов, в том числе, при помощи оборудования, которое также может идентифицировать лотерейный билет на наличие или отсутствие выигрышей, заложенных на стадии изготовления лотерейных билетов. Процесс распространения (идентификации) лотерейных билетов при помощи оборудования может сопровождаться демонстрацией на экране такого оборудования различных мультимедийных заставок, служащих исключительно для развлечения участников лотереи.

С учетом изложенного, участник бестиражной лотереи идентифицируется до проведения розыгрыша путем приобретения персонифицированного документа (лотерейного билета), который в момент производства (изготовления билета) определяется как выигрышный или невыигрышный. Участник лотереи вправе непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета установить, является ли его лотерейный билет выигрышным и каков размер выигрыша. При этом лотерейный билет необходим для установления лица, обладающего правом на получение выигрыша, а также проведения экспертизы в случае значительной суммы выигрыша, следовательно, отсутствие у участника лотерейного билета лишает его права защиты своих прав при возникновении сомнений относительно размера выигрыша либо лица, обладающего правом на его получение.

Возражая относительно исковых требований, ответчик указывал, что реализация лотерейных билетов осуществляется с помощью торгового оборудования, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Согласно материалам дела деятельность по организации и проведению лотереи осуществлялась ответчиком ООО «<…>» по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>; Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…> с использованием устройств с установленным на них программным обеспечением, состоящих из: системного блока ПЭВМ, купюроприемника (монетоприемника), сканера для считывания штрих-кода, ЖК-монитора, носителем информации является flash-накопитель.

В используемом ответчиком оборудовании для реализации лотерейных билетов имеется бобина, внутри которой располагается рулон билетной ленты, состоящей из лотерейных билетов. В бобине находятся две катушки, с помощью которых в процессе розыгрыша осуществляется последовательная перемотка лотерейных билетов с одной катушки на другую. После того, как участник лотереи оплачивает лотерейный билет, стоимость которого составляет <…> руб., путем опускания в купюро- или монетоприемник аппарата денежных средств, устройство проворачивает бобину с лотерейными билетами. При этом на экране появляется мультимедийное изображение человечка, а также количество баллов в случае выигрыша. Лотерейный билет при этом клиенту не выдается.

Для определения назначения и функций используемого ответчиком оборудования определением Октябрьского районного суда города Архангельска от <…> 2013 года по делу была назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта от <…> 2013 года №<…>, выполненному ООО «А.», оборудование, представленное на экспертизу, эксплуатацию которого осуществляет ООО «<…>», является аппаратно-программным комплексом (АПК), согласно техническому паспорту изделия значится торговым аппаратом, предназначенным для реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус», без игровой цели. Данное оборудование имеет частично признаки игрового автомата (согласно п. 3.6 и 3.9 ГОСТа Р 50991-96), частично соответствует лотерейным автоматам (согласно п. 3.1,3-2, 3.3, 3.4, 3.5 и 3.8 ГОСТа Р 50991-96).

При этом выигрыш в оборудовании определяется последовательностью распознавания штрих-кода и сопоставления его с заложенной в АПК электронной базой данных в момент приобретения участником лотерейного билета на основании вложенной, на этапе производства, в билет информации о выигрыше. Однако, выявленные на этапе исследований расхождения, при прохождении билетной ленты серии 55 и 75, позволяют программному обеспечению игнорировать условия бестиражной лотереи. Таким образом, существует возможность программного настраивания работы оборудования, обеспечивающая игнорирование уникального кода на билетной ленте при его сравнении с электронной базой билетов. Установленное программное обеспечение имеет возможность влиять на результат выигрыша. Кроме того, имеется возможность многократного использования бобины с лотерейной лентой в одном и том же АПК.

Также экспертным заключением установлено отсутствие связи между программой визуализации и выигрыша. Но указано, что иные алгоритмы, управляющие вероятностью выигрыша, присутствуют.

В соответствии с п.2 ст.12.1 Федерального закона от 11 ноября 2003 года №138-ФЗ «О лотереях» лотерейным оборудованием не должны предоставляться скрытые (недекларированные) возможности, и в нем не должны содержаться информационные массивы, узлы или агрегаты, недоступные для осуществления экспертизы.

Вместе с тем, в представленном на экспертизу изделии размещается закрытая электронная база данных для осуществления экспертизы.

Кроме того, экспертом сделан однозначный вывод о том, что представленные на исследование АПК не предназначены для распространения лотерейных билетов.

Из изложенного следует, что функционирование оборудования технически не направлено на реализацию лотерейных билетов, вопреки Условиям проведения лотереи и договору возмездного оказания услуг с ООО «Г.» от <…> 2011 года, поскольку билетная лента расположена на бобине в закрытой и опломбированной кассете, а также отсутствует механизм выдвижения билетов.

Анализируя процесс работы, осуществляемый оборудованием, используемым ответчиком, судебная коллегия приходит к выводу о том, что выигрыш зависит от размера вложений игрока, что приводит к возникновению азарта. Игра на оборудовании направлена на получение выигрыша, размер которого определяется случайным образом, т.е. без участия оператора лотереи, о чем свидетельствуют возможность программной настройки работы оборудования, обеспечивающая игнорирование уникального штрих-кода на билетной ленте при его сравнении с электронной базой билетов, а также возможность многократного использования бобины с лотерейной лентой в одном и том же аппарате. Игрок прекрасно осознает степень риска (вероятность проигрыша), что невозможно при проведении лотереи и указывает на признаки игрового оборудования.

Кроме того, для того, чтобы определить, является ли приобретенный билет бестиражной лотереи выигрышным, необходимо выявить нанесенные на игровое поле скрытые символы и надписи, сопоставить выявленную информацию с условиями розыгрыша призового фонда лотереи (ч.1 ст.19 Федерального закона «О лотереях»), вместе с тем, при использовании устройств ООО «<…>» возможность выбора билета у участника лотереи отсутствует, осуществить контроль за производством указанных действий оборудованием участнику и проверить выигрыш или его отсутствие в закрытой скретч-полосой зоне также не представляется возможным.

Помимо изложенного, как следует из представленных в материалы дела Условий проведения лотереи выигрышные лотерейные билеты, по которым выплачены выигрыши, изымаются, погашаются, а после проведения процедуры экспертизы и внесения информации в идентификационный протокол, уничтожаются.

Согласно заключению эксперта от <…> 2013 года №<…>, имеются разногласия с техническим паспортом изделия, выраженные в отсутствии механизма для гашения использованных лотерейных билетов, что приводит к возможности многократного использования одной и той же бобины с лотерейной лентой.

Более того, в соответствии с Порядком учета распространенных и нераспространенных лотерейных билетов бестиражной лотереи, являющимся приложением к заявлению о предоставлении разрешения на право проведения лотереи, организатором и распространителем производится учет распространенных и нераспространенных билетов. Организатор заносит в компьютерную базу данных программы учета информацию о количестве изготовленных, полученных от производителя, переданных для распространения и распространенных лотерейных билетах, а также количество и сумму оплаченных выигрышей (п.1 Порядка учета).

Пунктами 3, 4 Порядка возврата, хранения, уничтожения или использования нераспространенных лотерейных билетов установлено, что распространитель, в соответствии с условиями договора, осуществляет утилизацию нераспространенных билетов или возвращает нераспространенные билеты организатору лотереи по акту приема-передачи для их дальнейшей утилизации.

Возражая относительно исковых требований, ответчиком, в нарушение положений ст.56 ГПК РФ, доказательств гашения выигрышных билетов, а также изъятия и уничтожения либо передачи для уничтожения нераспространенных лотерейных билетов, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

По смыслу положений ст.86 ГПК РФ экспертное заключение является одним из самых важных видов доказательств по делу, поскольку оно отличается использованием специальных познаний и научными методами исследования, тем не менее, суд при наличии в материалах рассматриваемого дела заключения эксперта не может пренебрегать иными добытыми по делу доказательствами, в связи с чем, законодателем в ст.67 ГПК РФ установлено правило о том, что ни одно доказательство не имеет для суда заранее установленной силы, а в положениях ч.3 ст.86 ГПК РФ отмечено, что заключение эксперта для суда необязательно и оценивается наряду с другими доказательствами. Однако это не означает право суда самостоятельно разрешать вопросы, требующие специальных познаний в определенной области науки.

Оснований не доверять заключению экспертизы от <…> 2013 года №<…> и ставить его под сомнение у судебной коллегии не имеется, поскольку оно в полном объеме отвечает требованиям ст.ст. 55, 59 - 60 ГПК РФ, при проведении экспертизы эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ, экспертное исследование содержит подробное описание проведенного исследования, выполнено путем осмотра объектов исследования, осуществлен анализ процесса их работы, выводы экспертов являются полными и аргументированными.

Выводы судебной экспертизы были подтверждены пояснениями экспертов В.И.И., С.Д.М.-М., допрошенных судом первой инстанции.

Экспертное заключение эксперта А.Е.В. (ИП И.В.В.) от <…> 2013 года, представленное ответчиком в обоснование возражений на исковые требования, не может быть положено в основу решения, поскольку является менее полным, не отражает анализа всех документов, представленных в материалы дела, не содержит в достаточной степени исследования технических возможностей оборудования, менее тщательно проведено исследование процесса работы оборудования. Кроме того, экспертом проводилось исследование только одного устройства. Эксперт имеет менее высокую квалификацию и опыт, экспертизой такого рода специалист занимался впервые.

При этом, доводы ответчика о наличии противоречий в данном экспертном заключении и указание на то, что оборудование, представленное на экспертизу, эксплуатацию которого осуществляет ООО «<…>», является торговым, предназначенным для реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус», судебная коллегия не принимает, поскольку данные выводы эксперта, согласно исследовательской части заключения, сделаны на основании характеристики технического паспорта изделия.

Таким образом, принимая во внимание изложенное, результат розыгрыша призового фонда лотереи, проводимой ООО «<…>», формируется в результате игры, размер выигрыша определяется с помощью электронного оборудования, участник лотереи вносит плату не за получение лотерейного билета, а за возможность игры с целью удовлетворения своих психоэмоциональных потребностей, не может непосредственно после внесения платы за билет определить размер выигрыша. Таким образом, деятельность ответчика организована по принципу азартной игры, завуалированной под деятельность по организации и проведению лотереи.

Кроме того, реализация лотерейных билетов, на что ссылается ответчик, предполагает исключительно продажу лотерейного билета, то есть его выдачу участнику лотереи, однако устройство, используемое ответчиком с помощью программы «Сантехник», установленной на оборудовании, считывает штрих-код на билете и путем визуализации на экране сообщает участнику о выигрыше или проигрыше (в то время как согласно п.7.1 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» является беспроигрышной, то есть каждый билет содержит выигрыш).

Следовательно, процесс розыгрыша лотереи, проводимый ООО «<…>», является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных в автомат через купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотерей, что свидетельствует о проведении азартной игры под прикрытием проведения лотереи и является подтверждением организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

Ссылка представителей ответчика на то, что используемое оборудование является торговым, а возможность выдачи лотерейного билета путем извещения сотрудника, находящегося при аппарате, или по телефону, указанному на нем, является несостоятельной, поскольку данное оборудование технически не предназначено для выдачи лотерейного билета без нарушения его целостности.

Наличие сертификатов оборудования используемого ответчиком о соответствии торгового автомата «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» рекомендуемым требованиям к аппаратно-программным комплексам, лишь свидетельствует о возможности его использования для розыгрыша лотереи, но не исключает возможность его применения в качестве игрового оборудования.

В обоснование возражений на апелляционное представление ответчик также указывает, что отсутствует факт привлечения ООО «<…>» к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, производства по делам об административных правонарушениях прекращены в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Вместе с тем, вопросы привлечения или отказа в привлечении ответчика к административной ответственности находятся за пределами предмета настоящего спора, данное обстоятельство не является преюдициальным при его разрешении. Установленные по делу об административном правонарушении обстоятельства сами по себе не могут являться основанием для отказа в признании незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр, запрещенной федеральным законодательством, при установлении судом всех признаков совершаемого правонарушения.

Указание на то, что Условия проведения лотереи утверждены налоговыми органами, не влияет на законность выводов суда, поскольку предметом спора является не соответствие Условий нормам действующего законодательства, а законность осуществления ответчиком деятельности по проведению азартных игр.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что решением Арбитражного суда города Москвы от <…> 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от <…> 2013 года разрешение №<…> от <…> 2011 года на проведение ООО «Л.» Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» (серия 75) отозвано, ввиду нарушения Федерального закона от 11 ноября 2003 года №138-ФЗ «О лотереях» и условий проведения лотереи.

Положения ст.55 ГПК РФ предусматривают, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.

Изложенные обстоятельства подтверждаются также рапортом инспектора ИАЗ ОМВД России «Приморский» старшего лейтенанта полиции С. от <…> 2012 года, актом проверки Межрайонной ИФНС России №<…> по АО и НАО от <…> 2012, объяснениями лиц – участников лотереи, постановлением мирового судьи судебного участка №<…> г. <…> Архангельской области о назначении административного наказания от <…> 2012 года, показаниями свидетеля старшего инспектора ИАЗ ОМВД России «Приморский» старшего лейтенанта полиции Д., свидетеля Б.А.В.

Вместе с тем, разрешая данный спор, суд первой инстанции в нарушение ст.ст. 56, 67, ч.4 ст.198 ГПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства оставил без надлежащей оценки.

Требованиями ч.4 ст.5 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии со ст.9 указанного Федерального закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

На основании ст.13 данного Федерального закона на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение.

Из системного толкования положений названного Федерального закона следует, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, дав им надлежащую оценку в порядке, предусмотренном ст.67 ГПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что услуги по распространению и проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» ответчиком ООО «<…>» предоставляются гражданам путем организации азартных игр с использованием игровых автоматов, завуалированных под деятельность лотерейного оборудования, а лотерея используется в качестве способа внесения ставки в азартной игре.

Исходя из приведенных выше положений закона и установленных обстоятельств дела, судебная коллегия полагает деятельность ООО «<…>», осуществляемую по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>; Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>, не соответствующей требованиям закона.

На территории Архангельской области создание игорных зон законом не предусмотрено, а деятельность ответчика указанным выше условиям, определенным приведенным законом, не отвечает, поскольку осуществляется без соответствующего разрешения и вне игорных зон, а потому подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах деятельность, осуществляемая ООО «<…>», незаконна и в силу ст.ст. 12, 1065 ГК РФ подлежит запрету, в связи с чем требования прокурора города Новодвинска подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции в нарушение требований ст.ст. 56, 148, 67 ГПК РФ неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, не приняты во внимание исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, не дана им надлежащая правовая оценка, неправильно применены нормы материального права, что в соответствии с п.п. 1, 3, 4 ч.1 ст.330 ГПК РФ является основанием для отмены решения суда с принятием нового решения.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает решение суда подлежащим отмене с принятием нового решения об удовлетворении исковых требований прокурора города Новодвинска в интересах неопределенного круга лиц и Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст.328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

решение Октябрьского районного суда города Архангельска от 26 февраля 2014 года отменить, принять по делу новое решение, которым исковые требования прокурора города Новодвинска в интересах неопределенного круга лиц и Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «<…>» о признании незаконной деятельности по проведению азартных игр, обязании прекратить деятельность по проведению азартных игр по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>; Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…> удовлетворить.

Признать незаконной деятельность общества с ограниченной ответственностью «<…>» по проведению азартных игр, осуществляемую в помещениях по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>; Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «<…>» прекратить деятельность по проведению азартных игр на территории муниципального образования «Город Новодвинск» Архангельской области в помещениях по адресам: Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>; Архангельская область, город <…>, улица <…>, дом <…>.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «<…>» государственную пошлину в доход местного бюджета в сумме <…> руб. <…> коп.

Председательствующий Г.С. Верещагин

Судьи Е.М. Бланару

Т.Н. Рудь