Гражданский кодекс часть 1

ФИО1 обратился в суд с иском к ОАО «Удмуртинвестстройбанк» о защите прав потребителя, просит суд расторгнуть договор присоединения ФИО4 к ОФБУ «Базовый» ОАО «Удмуртинвестстройбанк», взыскать с ОАО «Удмуртинвестстройбанк» в его пользу убытки в размере … руб., проценты за пользование чужими денежными средствами - … руб., компенсацию морального вреда - … руб., возмещение судебных расходов … руб. по оплате услуг представителей. Требования основаны на ст.ст.428, 1022 ГК РФ, ст.7, 10, 12, 14, 15, 17, 29 Закона РФ «О защите прав потребителей» и мотивированы тем, что 28.09.2009г. он совершил действия по присоединению к Общему Фонду Банковского Управления «Базовый» в ОАО «Удмуртинвестстройбанк». 24.09.2009г. он оформил доверенность, которой уполномочил ООО «Стандарт» представлять его интересы в ОАО «Удмуртинвестстройбанк», предоставил ООО «Стандарт» право осуществлять от его имени все действия, необходимые для заключения, исполнения и прекращения договора присоединения к ОФБУ «Базовый», а также право открывать на его имя счета в банке, закрывать указанные счета, подписывать от его имени и подавать платежные поручения, заявления, запрашивать от его имени и получать информацию и совершать все иные действия и формальности, связанные с исполнением выданного поручения. 28.09.2009г. им оплачены услуги ООО «Стандарт» банковским переводом на сумму … руб. 28.09.2009г. заключен договор поручения между ним и ООО «Стандарт», согласно которому ООО «Стандарт» обязан совершать действия, указанные в поручениях установленной формы, предоставлять отчетность и информацию, связанную с исполнением поручений. 29.09.2009 г. в соответствии с договором поручения на его имя в ОАО «Удмуртинвестстройбанк» открыт банковский счет 30.09.2009 г. он перечислил на свой банковский счет в ОАО «Удмуртинвестстройбанк» … руб. 20.10.2009г. денежные средства в сумме … руб., в соответствии с оформленной истцом 28.09.2009г. «Заявкой на передачу имущества в Фонд «Базовый» перечислены в ОФБУ «Базовый», о чем ему в электронном виде был выслан сертификат долевого участия. В связи с возникновением между ним и вышеуказанным банком правоотношений по доверительному управлению имуществом, у банка также возникла перед ним обязанность по информированию о размере, расходах и доходах фонда; размере его доли; о составе портфеля инвестиций, сформированного в соответствии с инвестиционной декларацией. До 15.06.2010г. посредством CMC информирования, предоставлялись отчеты лишь с информацией о положительном балансе его лицевого счета и наличии прибыли в ОФБУ «Базовый», без раскрытия информации о составе портфеля инвестиций. После указанной даты никакой информации о состоянии дел в ОФБУ «Базовый» ему не поступало. С осени 2010г. ООО «Стандарт» перестал исполнять свои обязательства в нарушение п.11.5 и раздела 9 договора поручения №9535506030. Сайт в интернете: www.active-invest.m не работает, при наборе указанного адреса в адресной строке выдается информация: «сервер не найден». Телефон, указанный в договоре поручения, не отвечает. На обращения по указанному в договоре поручения адресу электронной почты: «CDO(5)active-invest.ru» почтовая система выдает ответ: «Сообщение, что Вы послали, не могло быть передано к один или больше из получателей. Это - постоянная ошибка. Следующий адрес потерпел неудачу: cdo(a)active-invest.ru Адрес Unrouteable (недопустимый)». CMC-уведомления на указанный им номер телефона не поступают. Никаких уведомлений о приостановлении или прекращении договора поручения ООО «Стандарт» не представлял. Прекращение в одностороннем порядке со стороны ООО «Стандарт» исполнения обязательств по договору поручения приводит к тому, что он не может получать информацию о состоянии своего лицевого счета в ОФБУ «Базовый», не имел и не имеет информации о текущем положении дел в ОФБУ «Базовый», составе имущества фонда, объектах инвестирования. Ответчик, как доверительный управляющий, в свою очередь, не предпринимал никаких мер по своевременному предоставлению отчетности, установленной нормативными документами, в частности, Инструкцией от 02.07.1997г. №63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ». В частности, отчет по результатам управления имуществом за 2010 год, в соответствии с п.6.1 «Общих условий создания и доверительного управления имуществом Общего фонда банковского управления «Базовый» ОАО «Удмуртстройинвестбанк» (редакция №4)» ни в установленный срок (до 15.02.2011г.), ни позднее предоставлен не был. На официальном сайте ОАО «Удмуртинвестстройбанк» (адрес в сети Интернет: www.uisb.ru) размещена следующая информация: «23.08.2010г. ОАО «Удмуртинвестстройбанк», действующим в качестве доверительного управляющего, в результате переоценки стоимости долей Общего фонда банковского управления «Базовый», была зафиксирована потеря стоимости Фонда в размере 98,68% относительно стоимости Фонда «Базовый» на предыдущий день». В декларации (уведомлении) о рисках (приложение 6 к Общим условиям), с которой он был ознакомлен и которую подписал при оформлении документов на присоединение к ОФБУ «Базовый», говорится о рисках, возникающих при осуществлении доверительного управления, вследствие разнообразия ситуаций, возникающих на финансовых рынках. Между тем, ни 20.08.2010г. (пятница), ни 23.08.2010г. (понедельник) ни на одном из финансовых рынков (включая Российский и мировые фондовые рынки, международный валютный рынок (ФОРЕКС) и т.д.) не было зафиксировано изменений котировок более чем на 3,5% (при этом основная масса изменений не превышала 1%). Это подтверждается данными различных открытых информационных ресурсов, в частности, распечатками с сайта РБК в сети интернет с данными по мировым финансовым рынкам за 20.08.2010г. и 23.08.2010г. Ни в одном общедоступном средстве массовой информации не упоминается о наступлении каких-либо событий в период с 19.03.2010г. по 23.08.2010г., описанных в декларации (уведомлении) о рисках, которые могли бы привести практически к полной утрате имущества ОФБУ «Базовый». Мировые финансовые рынки на тот момент были достаточно стабильными и не испытывали влияния финансового кризиса. В соответствии с абзацем 6 п.3.2.1. Общих условий «Доверительный управляющий обязан осуществлять доверительное управление имуществом в интересах Учредителя управления, действуя добросовестно и разумно». Считает, что потеря стоимости ОФБУ «Базовый» в размере 98,68% относительно стоимости на предыдущий день могла возникнуть только в результате недобросовестных и/или неразумных действий ответчика как доверительного управляющего ОФБУ «Базовый», никаких доказательств обратного ответчиком не представлено. Риски недобросовестных или неразумных действий доверительного управляющего он, как учредитель управления, не несет и не может нести ни в силу закона (п.1 ст. 1022 ГК РФ), ни в силу договора. Допущение столь экстремального убытка в 98,68% за один день, в ситуации стабильности рынка, не просто ставит под большое сомнение, а прямо исключает «должную заботливость» доверительного управляющего об интересах учредителя управления. В соответствии с п. 1.2 инвестиционной декларации Общего фонда банковского управления «Базовый» ОАО «Удмуртинвестстройбанк», являющейся неотъемлемой частью Общих условий, целями инвестирования являются, в том числе, снижение инвестиционного риска учредителей управления по сравнению с индивидуальными инвесторами за счет существенной диверсификации имущества Фонда и диверсификации по используемым торговым стратегиям, а также за счет реструктуризации портфеля. Инвестиционная декларация предусматривает обязательные ограничения и условия, относящиеся к порядку формирования инвестиционного портфеля фонда. Инвестиционной декларацией предусмотрены в частности, ограничение возможности вложения активов в ценные бумаги одного эмитента в размере не более 15%, запрет вложений в ценные бумаги, выпущенные самим банком и иные ограничения. Согласно п.6.4 Общих положений ОФБУ «Базовый», учредителям управления должна ежедневно предоставляться раскрытая Информация о текущей стоимости имущества фонда. Информация о текущей стоимости фонда предоставлялась ему не ежедневно, и не была раскрытой, то есть не включала сведений о составе имущества фонда, объектах инвестирования. Предоставление информации в таком виде, не позволяло ему, как потребителю данной финансовой услуги, принимать своевременные решения вплоть до расторжения договора присоединения и вывода средств из фонда. Исходя из изложенного, он делает вывод, что, оказывая услугу по доверительному управлению его имуществом, ответчик не предоставлял полной и достоверной информации о данной услуге, в нарушение требований ст. 10, 12 Закона РФ «О защите прав потребителей». Решение о передаче собственных средств в доверительное управление ответчику было принято истцом с целью сохранения части личных сбережений для использования их в дальнейшем исключительно для личных нужд, данное действие никак не связано ни с какой его предпринимательской деятельностью, поэтому считает, что правоотношения должны регулироваться законодательством о защите прав потребителей.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования и доводы искового заявления в полном объеме.

Ответчик представил суду возражения на исковое заявление (т.1 л.д.83-91, т.2 л.д.96-97), в которых исковые требования не признал.

Решением Заводского районного суда г.Кемерово Кемеровской области от 29 ноября 2011 года постановлено: В удовлетворении иска ФИО1 к ОАО «Удмуртинвестстройбанк» о расторжении договора присоединения, взыскании убытков в размере … рублей, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере …, взыскании компенсации морального вреда в сумме … рублей, возмещении понесенных судебных расходов … рублей по оплате юридических услуг и услуг представителя - отказать.

В кассационной жалобе представители истца ФИО1 ФИО2 и ФИО3 просят решение суда отменить. Считают, что решение суда основано на неверных выводах, следующих из неустановленных обстоятельств, при вынесении решения судом были неправильно применены (нарушены) нормы материального и процессуального права. Суд не указал, к какому конкретно из перечисленных в декларации рисков относится риск потери имущества, отданного в залог под предоставление «кредитного плеча». Судом не учтено, что риск потери имущества, отданного в залог под предоставление «кредитного плеча» (иначе «маржинальная торговля»), напрямую зависит от воли лица, применяющего «кредитное плечо», что финансовые спекулятивные сделки и маржинальная торговля - совершенно разные категории.

Судом неправильно применена и ошибочно истолкована норма материального права ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей».

Судом не учтено, что информация о наличии «плавающего убытка», который не отражался в отчетности, не доводилась до учредителей управления. Долгое время ответчик, на собственном официальном сайте, публиковал отчеты, показывающие положительную динамику роста стоимости активов фонда, при этом, судя из текста отзыва ответчика, происходила фальсификация баланса, что не только впрямую нарушает права учредителей управления, как потребителей на получение полной и достоверной информации о данной услуге, но и нарушает требования законодательства РФ.

Ответчик не доказал и из материалов дела не следует, что до начала оказания потребителю услуги по доверительному управлению имуществом, истцу предоставили полную и достоверную информацию об услуге, которую он выбирал. Фактически имущество фонда использовалось как средство залога для обеспечения сделок в кредит на превышающую сумму (маржинальная торговля, «кредитное плечо»), что исключает возможность его инвестирования. Об этом и о том, что будут периоды полного отсутствия каких либо объектов инвестирования (инвестировать не на что, всё имущество заложено в пользу брокера предоставляющего «кредитное плечо») до присоединения к договору, ответчик истца не предупреждал.

Кроме прочего, любые маржинальные сделки с имуществом, находящимся в доверительном управлении, незаконны.

Истицу, перед тем как она присоединилась к договору управления, не информировали о том, что с её имуществом будут совершаться незаконные сделки по передаче в качестве обеспечения залога для получения «кредитного плеча».

В ходатайстве об истребовании доказательств, истец запрашивал у ОАО «Удмуртинвестстройбанк» отчёт о составе инвестиционного портфеля (с раскрытием объектов инвестирования) ОФБУ «Базовый» на 20.08.2010 и на 23.08.2010. Обязанность предоставления информации о составе портфеля инвестиций, сформированного в соответствии с инвестиционной декларацией, не реже одного раза в год установлена п. 7.5 инструкции ЦБ от 02.07.1997 №63. Никаких сведений ни о самом портфеле инвестиций, ни о каких-то случаях его раскрытия в прошлом, в материалах дела не имеется. О наличии какой- либо возможности для истца «выяснить действительную природу и реальное содержание инвестиционного портфеля», утверждать нет оснований.

Суд недостаточно исследовал истинные причины наступления убытков. Суд не принял во внимание, что, во-первых, применять стратегии спекулятивного инвестирования на рынке FOREX нужно по средствам, а не в кредит, под незаконное обеспечение имуществом, находящимся в управлении. Во-вторых, при маржинальной торговле (использовании «кредитного плеча»), стратегии сделок на FOREX уже применяются в отношении средств, предоставленных в кредит, но никак не в отношении средств фонда. Средства фонда исключены из оборота, так как являются обеспечением «кредитного плеча», под них взят кредит на превышающую сумму.

С целью мотивирования судебного решения, судом были оценены доказательства, не подлежащие оценке. Представленные документы (т. 1 л.д. 194-241) не содержат всех необходимых реквизитов (подпись, печать), что не соответствуют требованиям п. 5 ст. 67 ГПК, и они не могут рассматриваться судом в качестве доказательств.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав пояснения представителя истца ФИО1 ФИО3, поддержавшего доводы жалобы, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.09.2009г. ФИО1 оформлена доверенность, которой истец уполномочил ООО «Стандарт» представлять его интересы в ОАО «Удмуртинвестстройбанк». Согласно доверенности ФИО1 предоставил ООО «Стандарт» право осуществлять от его имени все действия, необходимые для заключения, исполнения или прекращения договора присоединения к ОФБУ «Базовый»; а также право открывать на его имя счета в банке, закрывать указанные счета, подписывать от его имени и подавать платежные поручения, заявления, запрашивать от его имени и получать информацию и совершать все иные действия и формальности, связанные с исполнением выданного поручения.

28.09.2009г. между истцом и ООО «Стандарт» заключен договор поручения и дополнительные соглашения №1, №2, №3 к указанному договору поручения (т.1 л.д.47-50, 51, 52-
53, 54, 55), по условиям которых ООО «Стандарт» обязан совершать действия, указанные в поручениях установленной формы, предоставлять отчетность и информацию, связанную с исполнением поручений.
За указанные услуги ООО «Стандарт» истцом 28.09.2009г. произведена оплата в сумме … руб. (т.1 л.д.14).

28.09.2009г. истцом оформлена заявка на передачу имущества в Фонд «Базовый» (т.1 л.д.136).

29.09.2009г., в соответствии с договором поручения, на имя истца в ОАО «Удмуртинвестстройбанк» открыт банковский счет, что подтверждается договором банковского счета (т.1 л.д.56).

Согласно платежному поручению №377 от 30.09.2009г. ФИО1 перечислил на свой банковский счет в ОАО «Удмуртинвестстройбанк» … руб. (т.1 л.д.15).

20.10.2009г. денежные средства в сумме … руб., в соответствии с оформленной истцом ФИО1 28.09.2009г. заявкой на передачу имущества в Фонд «Базовый», перечислены в ОФБУ «Базовый», что подтверждается поручением клиента на перечисление денежных средств в ОФБУ (т.1 л.д.97) и платежным поручением №12 (т.1 л.д.95), о чем ФИО1 в электронном виде выслан сертификат долевого участия в ОФБУ «Базовый» (т.1 л.д.139).

На основании вышеизложенного суд установил, что между истцом и ответчиком заключен договор доверительного управления имуществом путем акцепта оферты ответчика в виде подачи заявки на передачу имущества в Общий фонд банковского управления «Базовый» (т.1 л.д.136,139). Заключенный сторонами договор является договором присоединения, который имеет стандартную форму (Общие условия создания и доверительного управления имуществом Общего фонда банковского управления «Базовый» ОАО «Удмуртинвестстройбанк» (т.1 л.д.176-186),

Из материалов дела видно, что ОАО «Удмуртинвестстройбанк», действуя в рамках Инвестиционной декларации, инвестировал денежные средства, находящиеся в Фонде «Базовый», на международном валютном рынке «Форекс».

SAXO BANK (Дания), в соответствии с Иституциональным торговым соглашением, подписанным 01.12.2008г., и Генеральным соглашением, подписанным 01.12.2008г. (т.1 л.д.235-286, т.2 л.д.6-12), предоставил ОАО «Удмуртинвестстройбанк» право осуществления инвестиционной торговой деятельности в режиме реального времени посредством Торговой платформы, которая поддерживает работу с широким спектром финансовых инструментов, включая валютный спот и форвардные контракты, в том числе предоставил возможность торговли валютой на международном рынке Форекс.

16.07.2010г. банком - доверительным управляющим была произведена частичная фиксация открытых валютных позиций. В результате этого стоимость долей учредителей управления в Фонде уменьшилась примерно на 47%. Впоследствии в результате переоценки стоимости долей Общего фонда банковского управления «Базовый», 23.08.2010г. зафиксирована потеря стоимости Фонда «Базовый» в размере 98,7% относительно стоимости за предыдущий день, что раскрыто ответчиком в информации о текущей стоимости Фонда «Базовый» на официальном сайте ОАО «Удмуртинвестстройбанк» в сети Интернет.

Таким образом, в процессе управления имуществом стоимость доли истца уменьшилась и по состоянию на 11.09.2011г. составила … руб. (т.1 л.д.175). Платежным поручением от 24.10.2011г. указанная сумма перечислена истцу в связи с истечением срока действия договора (п.2.2.3 Общий условий (т.1 л.д.94,106).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что судом не установлены доказательства, свидетельствующие, что ответчиком ненадлежащим образом исполнялись обязанности по договору доверительного управления; фактически в данной ситуации наступил один из рисков, перечисленных в инвестиционной декларации, о которых истец был предупрежден.

Данные выводы суда основаны на неполно исследованных доказательствах и без учета требований норм материального права.

Право банка как кредитной организации осуществлять сделки доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами закреплено в ст.5 Федерального закона от 02.12.1990 года №395-1 «О банках и банковской деятельности». При этом банк обязан соблюдать Инструкцию «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утвержденную Приказом Банка России от 02.07.1997 года №02-287 (ред. от 23.03.2001 года), п.п. 5.2, 5.7 которой предусмотрено, что кредитная организация - доверительный управляющий должна действовать в интересах учредителя управления (выгодоприобретателя) в соответствии с договором доверительного управления и действующим законодательством и обеспечивать предотвращение возникновения конфликта интересов, и в случае, если конфликт интересов в кредитной организации, о котором учредитель управления (выгодоприобретатель) не был уведомлен доверительным управляющим заранее, привел к действиям доверительного управляющего, нанесшим ущерб интересам учредителя управления (выгодоприобретателя), доверительный управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

Общие правила доверительного управления установлены гл. 53 ГК РФ (ст.1012-1026).

Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя (ст.1012 ГК); для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения его прав как собственник этого имущества (ст.1020).

В соответствии со ст.1022 ГК РФ доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

Доверительный управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

Ст.393 ГК РФ предусматривает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для наступления ответственности доверительного управляющего необходимы наличие реальных убытков или упущенной выгоды, причинная связь между действием (либо бездействием) доверительного управляющего и неблагоприятными имущественными последствиями, противоправность поведения доверительного управляющего, которая состоит в неисполнении или ненадлежащем исполнении им обязанностей по договору, т.е. в непроявлении должной заботливости об интересах, обозначенных в договоре.

Следовательно, правомерность или противоправность поведения доверительного управляющего поставлена в зависимость от того, проявил ли он указанную должную заботливость. При этом важным вопросом является разграничение предпринимательского риска и противоправного поведения, результатом которого могут стать утрата первоначально инвестированного имущества (реальный ущерб), а также упущенная выгода инвестора.

Так, в судебном заседании истец указывал на то, что основанием для удовлетворения его требований является то, что ответчиком не был соблюден принцип должной заботливости об интересах клиента в отсутствие доказательств причинения истцу убытков при исполнении ответчиком сделок в результате непреодолимой силы или действий самих учредителей управления.

По мнению истца, ответчик (доверительный управляющий) совершил противоправное действие, выразившееся в том, что он незаконно передал имущество истца в залог под предоставление «кредитного плеча», что противоречит п.3.3. и п.3.4. Инструкции «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утвержденной Приказом банка России от 02.07.1997 года №02-287 (ред. от 23.03.2001 года) (вместе с Инструкцией Банка России от 02.07.1997 года №63), согласно которым кредитная организация не может инвестировать под условия гарантий самой кредитной организации и взаимосвязанных с ней юридических лиц средства, полученные в доверительное управление, а также не может выдавать кредиты (займы) за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, а также получать кредиты (займы) в качестве доверительного управляющего, что причинило ущерб интересам учредителя управления.

Данные обстоятельства нуждались в проверке и надлежащей оценке суда, однако судом были оставлены без внимания.

Материалами дела подтверждается, что при принятии истцом решения о передаче своего имущества в доверительное управление в Фонд «Базовый» и при заключении договора присоединения к ОФБУ «Базовый» истец ФИО1 был ознакомлен к декларацией (уведомлением) о рисках (Приложение №6 к Общим условиям Фонда «Базовый», данная декларация была подписана истцом собственноручно (т.1 л.д.137-138), что не оспаривалось представителем истца в судебном заседании. В декларации (уведомлении) о рисках под риском, связанным с доверительным управлением понимается возможность наступления события, влекущего за собой финансовые потери для учредителя управления.

По мнению суда, оспариваемый убыток возник в результате наступления одного из событий, о возможности наступления которого истец, как учредитель управления, был предупрежден до присоединения к договору, и дал согласие на принятие данного риска.

Однако суд недостаточно исследовал причины наступления убытков, не указал, какое конкретно событие или цепь событий из числа перечисленных в декларации о рисках своим наступлением повлекли ситуацию резкого уменьшения стоимости имущества, переданного в управление за короткий промежуток времени.

Расширительное толкование декларации о рисках, подписанной истцом, противоречит тексту декларации, в котором к «иным» рискам относятся только «иные аналогичные факторы и риски, включая иные риски, признаваемые сторонами Договора присоединения существенными». Обстоятельство «аналогичности» риска потери имущества, отданного в залог под предоставление «кредитного плеча», другим видам риска, перечисленным в декларации, в судебном заседании не исследовалось, ответчиком в обоснование его возражений против исковых требований не приводилось.

Суд не разграничил понятия финансовые спекулятивные сделки и маржинальная торговля и не проверил доводы истца о том, что наступил риск потери имущества, отданного в залог под предоставление «кредитного плеча», на принятие которого истец не давал согласия, и который напрямую зависит от воли лица, применяющего «кредитное плечо», что не может быть свидетельством разумности и добросовестности доверительного управляющего.

Одним из оснований для отказа в иске суд посчитал то обстоятельство, что ответчик, управляя имуществом фонда, применял стратегии, чем добросовестно пытался уменьшить риски потерь. Однако суд не принял во внимание, что в судебном заседании истец обращал внимание суда на то, что ответчик в нарушение законодательства применял стратегии спекулятивного инвестирования на рынке FOREX не по средствам, а в кредит, под незаконное обеспечение имуществом, находящимся в управлении. Кроме того, при маржинальной торговле (использовании «кредитного плеча»), стратегии сделок на FOREX уже применяются в отношении средств, предоставленных в кредит, но никак не в отношении средств фонда. Средства фонда исключены из оборота, так как являются обеспечением «кредитного плеча», под них взят кредит на превышающую сумму.

Суд не установил, каким образом осуществлялось доверительное управление имуществом истца, переданным в указанный фонд, не истребовал надлежащие документы об инвестировании денежных средств истца, изменении их размера в процессе доверительного управления ими. Имеющиеся в материалах дела расчеты стоимости долей ничем не обоснованы, а генеральное соглашение, заключенноеSAXO BANK и ОАО «Удмуртинвестстройбанк» на совершение сделок, не подтверждают надлежащее исполнение Банком обязательств доверительного управляющего.

Кроме того, суд оставил без внимания отзыв ответчика на исковое заявление, из которого следует, что с октября-декабря 2009 года по август 2010 года по счетам доверительного управления имелся «плавающий убыток», который не отражался в отчетности. Истец указывал, что информация о наличии данного обстоятельства не доводилась до учредителей управления. Напротив, на официальном сайте ответчик публиковал отчеты, показывающие положительную динамику роста стоимости активов фонда, при этом, по мнению истца, происходила фальсификация баланса, что не только впрямую нарушает права учредителей управления, как потребителей, на получение полной и достоверной информации о данной услуге, но и нарушает требования законодательства РФ о бухгалтерском учете.

По мнению истца фактически имущество фонда использовалось как средство залога для обеспечения сделок в кредит на превышающую сумму, что исключает возможность его инвестирования, о чем ответчик истца не предупреждал.

При таких данных вывод суда о том, что ответчиком надлежащим образом исполнялись обязанности по договору доверительного управления, нельзя признать правильным, так как он основан на неполно исследованных доказательствах по делу, а соответственно и решение суда нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене.

Допущенные судом первой инстанции нарушения не могут быть устранены в настоящем судебном заседании.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть отмеченные недостатки и замечания судебной коллегии, полно и правильно определить обстоятельства, имеющие значение для дела, при этом сторонам следует предложить представить дополнительные доказательства, подтверждающие или опровергающие их пояснения, при необходимости оказать содействие в собирании доказательств, проверит все доводы истца, устранить имеющиеся противоречия, дать надлежащую оценку всем доказательствам сторон в совокупности в порядке ст. 67 ГПК РФ.

В зависимости от установленного разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь изложенным и ст. 361 ГПК РФ (в редакции до 01.01.2012 года), судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Заводского районного суда г.Кемерово Кемеровской области от 29 ноября 2011 года отменить. Направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Председательствующий: О.М. Потлова

Судьи: Н.П. Ветрова

Л.К. Ворожцова