Определение № 77-1156/20 от 03.07.2020 Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Пелёвина С.А.,

судей Зыкина С.В., Ценёвой Э.В.

при секретаре Коровкиной Т.В.

с участием прокурора Чупиной А.В.,

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Серебровой М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Серебровой М.А. в защиту осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда <адрес> от 29 июля 2019 года и апелляционного постановления судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Железнодорожного районного суда <адрес> от 29 июля 2019 года

ФИО1, <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа.

Также приговором осуждены:

ФИО2 по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа;

ФИО3 по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа, приговор в отношении которых не обжалуется.

Приговором удовлетворены гражданские иски потерпевших, сохранен арест на похищенные денежные средства и имущество осужденных, арестованное по делу, обращено взыскание на указанное имущество в счет возмещения материального ущерба, взысканного по гражданским искам потерпевших, а также разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 18 декабря 2019 года приговор в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 изменен.

Действия ФИО2, ФИО3 и ФИО4 с ч. 2 ст. 159 УК РФ переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой ФИО3 назначено наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы, ФИО2 - в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы, ФИО5 - в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным.

Установлен испытательный срок ФИО3 - 2 года, ФИО6 и ФИО1 - 2 года 6 месяцев каждому.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на ФИО2, ФИО3 и ФИО1 возложены обязанности: периодически, не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А., пояснения осужденного ФИО1 и адвоката Серебровой М.А. в защиту последнего, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Чупиной А.В., полагавшей необходимым приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

ФИО1 осужден за совершение покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору с ФИО2 и ФИО3

Преступление совершено в <адрес> в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных судом, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сереброва М.А, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Оспаривает выводы суда о доказанности вины ФИО1 в покушении на мошенничество группой лиц по предварительному сговору, поскольку доказательствами по делу не подтверждено, что ФИО1 состоял в сговоре с другими осужденными на совершение мошенничества, а также действовал с единым умыслом на обман всех потерпевших.

Обращает внимание, что ФИО1 не был осведомлен о том, какие товары заказывают покупатели, а только выполнял функцию наемного работника: распечатывал бланки заказов и счета на оплату, после чего передавал их упаковщику.

ФИО1 не был знаком ни с кем из потерпевших, а также не был отправителем посылок и получателем платежей за них.

За выполнение своей работы ФИО1 получал зарплату в сумме <данные изъяты> рублей.

Также судом не учтены явки с повинной и показания ФИО3 в ходе предварительного расследования, согласно которым клиентам, помимо дешевого, отправлялся товар, соответствующий заказанному товару.

Кроме того, часть товара возвращалась в связи с истечением сроков хранения на почте, после чего упаковывалась и вновь направлялась заказчикам.

Поэтому выводы суда о совершении ФИО1 мошенничества с единым умыслом на обман всех потерпевших являются неверными.

ФИО1 и ФИО2 действовали по указанию ФИО3 При этом именно ФИО3 принял решение направлять заказчикам вместо заказанных дешевые товары и сообщил ФИО1 и ФИО2 об этом, после чего они продолжили выполнять те же трудовые функции.

Судом апелляционной инстанции указанные доводы защиты отклонены. При этом не были учтены показания ФИО3 об отсутствии предварительного сговора на мошенничество.

Считает, что при вынесении приговора судом сделаны выводы о виновности ФИО1, не соответствующие установленным обстоятельствам дела, а также искажено содержание показаний свидетелей К.Н.В., Л.А.И., Ф.Р.В., П.Л.С., С.О.В., С.Н.И., А.А.А. и Д.В.А., из которых следует, что именно ФИО3 являлся руководителем и сам принял решение отправлять клиентам не соответствующие заказанным товары, а ФИО1 являлся таким же работником, как и другие работники колл-центра. Несмотря на это, суд апелляционной инстанции признал выводы суда верными.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что свидетель Б.А.Е. являлась заинтересованным лицом, поскольку вступила в брак с ФИО3 после окончания предварительного следствия, а также не дано оценке изменению показаний свидетелем в ходе судебного разбирательства.

Считает недоказанным факт обмана потерпевших Е.М.В., М.В.В., К.Н.Л., С.И.С., Е.Н.Ф.Ш.И.А., поскольку товары, направленные указанным потерпевшим не были изъяты и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств, в результате чего не была определена действительная стоимость направленного покупателям товара, а также не опровергнута версия осужденных об имевшей место ошибке сортировки при направлении посылок потерпевшим. Полагает, что сумма ущерба, причиненного указанным потерпевшим, должна быть исключена из приговора.

Оспаривает допустимость протоколов явок с повинной ФИО1 (т. 11 л.д. 72, 79, 86, 93, 110, 118, 126, 142, 150, 158, 166), а также протоколов допроса ФИО1 в качестве подозреваемого (т. 11 л.д. 63-65, 75-77, 82-85, 89-90, 96) поскольку явки с повинной ФИО1 написаны в отсутствие защитника под давлением сотрудников полиции, угрожавших ему задержанием и применением меры пресечения в виде заключения под стражу. ФИО1 не являлся автором текста явок с повинной, поскольку они повторяют текст явки с повинной ФИО3 и не содержат информации, относящейся к делу. Протоколы допроса ФИО1 в качестве подозреваемого составлены после написания им под давлением сотрудников полиции явок с повинной в отсутствие адвоката.

Обращает внимание на то, что доводы стороны защиты о недопустимости названных доказательств не были опровергнуты стороной обвинения, а ходатайство стороны защиты о признании явок с повинной и протоколов допроса ФИО1 в качестве подозреваемого без надлежащей проверки доводов ФИО1 о применении к нему недозволенных методов расследования оставлено без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты о недопустимости положенных в основу приговора доказательств также отклонены.

Также считает, что показания потерпевшей Г.Г.И., <данные изъяты>, не могли быть учтены при вынесении приговора без проверки путем проведения судебной <данные изъяты> экспертизы способности потерпевшей осознавать фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

В нарушение требований ч. 4 ст. 196 УПК РФ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении и проведении потерпевшей Г.Г.И.<данные изъяты> отказано. При этом суд, не обладая специальными познаниями, не мог самостоятельно разрешить вопрос о способности потерпевшей давать показания.

Замечания стороны защиты на протокол судебного заседания в части показаний свидетеля С.О.В. и Н.А.Е. необоснованно оставлены без удовлетворения, при этом не учтена аудиозапись, осуществлявшаяся стороной защиты.

Считает несправедливым назначенное осужденному ФИО1 наказание, поскольку при вынесении приговора не были в полной мере учтены тяжесть совершенного преступления, роль ФИО1 в совершении преступления, его личность, частичное возмещение причиненного ущерба потерпевшим, а также, что стоимость арестованного имущества, на которое обращено взыскание по приговору в счет возмещения ущерба по искам потерпевших, превышает размер причиненного ущерба.

Также полагает, что переквалифицировав действия ФИО1 с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ, суд апелляционной инстанции недостаточно смягчил назначенное ФИО1 наказание, снизив срок наказания лишь на 2 месяца по сравнению с наказанием, назначенным приговором.

Просит приговор и апелляционное постановление отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель Тесля Т.И. полагает, что жалоба защитника Серебровой М.А. является необоснованной и просит отказать в её удовлетворении.

Рассмотрев кассационную жалобу осужденного и проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в её удовлетворении.

Доводы жалобы защитника Серебровой М.А. о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и недоказанности его вины в совершении покушения на мошенничества группой лиц по предварительному сговору с ФИО3 и ФИО2 не могут быть приняты во внимание, поскольку в силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права. Доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влияющих на исход данного дела, которые в силу ч. 1 ст. 40115 УПК РФ являются основаниями отмены или изменения приговора и апелляционного определения в ходе предварительного расследования и при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанции не допущено.

Приговор в отношении ФИО1 соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 - 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела.

Версия осужденного ФИО1 о том, что он не состоял в сговоре на совершение мошенничества с ФИО3 и ФИО2 группой лиц по предварительному сговору, не был осведомлен об обмане потерпевших и не совершал мошенничество, а только выполнял свою трудовую функцию в колл-центре, была проверена судами первой и апелляционной инстанции и обоснованно опровергнута со ссылкой на показания ФИО3 в суде и в ходе предварительного расследования, а также первоначальные показания ФИО2 и ФИО1, допрошенных в качестве подозреваемых, которые согласуются между собой и подтверждаются показаниями потерпевших, свидетелей и другими доказательствами, указанными в приговоре. Всем показаниям осужденных судом дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом судами правильно отвергнуты показания ФИО1 о том, что он не являлся участником мошенничества и не состоял в предварительным сговоре с другими осужденными, поскольку из показаний ФИО3, а также первоначальных показаний ФИО1 и ФИО2 следует, что в связи с недостаточным доходом от деятельности колл-центра по продаже товаров, организованного ФИО3, в котором ФИО1 и ФИО2 были трудоустроены, ФИО3, ФИО1 и ФИО2, находившиеся в приятельских отношениях, договорились вместо заказанных покупателями дорогих товаров отправлять дешевые, распределили между собой роли, согласно которым ФИО2 подыскивал операторов для работы в колл-центре, обучал их, координировал и контролировал их работу, получал денежные средства на почте, поступившие от клиентов; ФИО1 – получал от операторов информацию о заказах, оформлял бланки для осуществления наложенного платежа потерпевшими, передавал их упаковщику, а также обеспечивал работу компьютерной техники и обновление программ и баз клиентов; ФИО3 получал на почте и распределял денежные средства, поступившие от клиентов в качестве оплаты за товар. При этом остальные работники колл-центра не были осведомлены о состоявшемся между осужденными сговоре на совершение мошенничества.

То, что ФИО1 после договоренности на хищение денежных средств потерпевших путем обмана продолжал выполнять те же функции в колл-центре, выполняя совместно с ФИО3 и ФИО2 отведенную ему роль при совершении преступления, совпадавшую с его первоначальной трудовой функцией, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления.

Показания ФИО3 о том, что части потерпевших направлялся товар, соответствующий заказанному, не опровергают выводов суда о совершении мошенничества в отношении остальных потерпевших, которым вместо заказанных товаров в виде видеорегистраторов, смартфонов, парфюмерии были направлены гель для душа «Каждый день», стоимостью 14 рублей, косметическое средство «Белая глина», стоимостью 35 рублей и туалетная вода, которых потерпевшие не заказывали.

Доводы жалобы о том, что именно ФИО3 организовал работу колл-центра и принял решение направлять покупателям вместо заказанных дешевые товары и предложил совершать эти действия совместно с ним ФИО2 и ФИО1, с чем последние согласились, не влияет на правильность выводов суда о совершении осужденными покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору.

Существенных противоречий, влияющих на разрешение вопроса о виновности ФИО1 показания свидетеля Б.А.Е. в суде и в период предварительного следствия, которые после оглашения свидетель подтвердила, не содержат, поэтому они обоснованно в совокупности с другими доказательствами учтены судом при вынесении приговора.

Доводы жалобы об оговоре свидетелем Б.А.Е., вступившей в брак с осужденным ФИО3, других осужденных являются необоснованными, поскольку показаний указанного свидетеля согласуются с другими доказательствами по делу.

Показания свидетелей К.Н.В., Л.А.И., Ф.Р.В., П.Л.С., С.О.В., С.Н.И., А.А.А., Д.В.А. обоснованно учтены судом при вынесении приговора. Каких-либо искажений показаний свидетелей при рассмотрении дела нижестоящими инстанциями не допущено.

То, что свидетели воспринимали ФИО1 в качестве работника колл-центра, не свидетельствует о невиновности последнего в покушение на мошенничество, поскольку иные лица, кроме осужденных, не были осведомлены об их преступном сговоре на совершение мошенничества.

Судом обоснованно в основу приговора положены показания потерпевших о размере причиненного им ущерба в сумме перечисленных за товар денежных средств, поскольку вместо заказанных товаров потерпевшим направлялись гель для душа «Каждый день», стоимостью 14 рублей, косметическое средство «Белая глина», стоимостью 35 рублей, и туалетная вода, которых они не заказывали. Поэтому оснований не доверять показаниям потерпевшим не имеется.

Проведение товароведческой экспертизы для установления факта обмана и несоответствия товара заказанному не требовалось в силу его очевидности.

Поэтому доводы жалобы защитника о необходимости исключения из приговора сумм ущерба, причиненного потерпевшим Е.М.В. (заказывал видеорегистратор, получил флакон дешевого одеколона), М.В.В. (заказывала видеорегистратор, получила флакон дешевой туалетной воды), К.Н.Л. (заказывала набор косметики, получила флакон туалетной воды), С.И.С. (заказывал видеорегистратор, получила флакон дешевых духов), Е.Н.Ф. (заказывала часы, получила флакон туалетной воды) и Ш.И.А. (заказывала видеорегистратор, получила духи неизвестной марки), являются необоснованными.

Доводы жалобы о том, что указанным потерпевшим несоответствующий товар был направлен вследствие ошибки, опровергается показаниями осужденных в ходе расследования, а также другими указанными в приговоре доказательствами об умышленном характере действий осужденных, совершенных ими с целью хищения.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела и изменений, внесенных в приговор апелляционной инстанцией, действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество группой лиц по предварительному сговору.

Нарушений требований ч. 4 ст. 196 УПК РФ в ходе рассмотрения дела не допущено. Несмотря на то, что потерпевшая Г.Г.И.<данные изъяты>, суд обоснованно признал достоверными её показания о том, что вместо заказанного и оплаченного смартфона, ей был направлен гель для душа. Поскольку её обманули, она обратилась в полицию.

С учетом отсутствия сомнений в способности потерпевшей Г.Г.И. правильно воспринимать обстоятельства имеющие значение для дела и отличить смартфон от геля для душа, который она не заказывала, оснований для производства <данные изъяты> экспертизы в отношении Г.Г.И. не имелось.

Доводы осужденного ФИО1 и его защитника Серебровой М.А. о недопустимости протоколов явок с повинной ФИО1 (т. 11 л.д. 72, 79, 86, 93, 110, 118, 126, 142, 150, 158, 166), а также протоколов допроса ФИО1 в качестве подозреваемого (т. 11 л.д. 63-65, 75-77, 82-85, 89-90, 96), положенных в основу приговора, надлежащим образом проверены при рассмотрении уголовного дела по существу, а также судом апелляционной инстанции и правильно признаны необоснованными.

Мотивы отклонения доводов ходатайства о признании указанных доказательств недопустимыми изложены в приговоре и апелляционном определения, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не находит.

Поэтому аналогичные доводы кассационной жалобы защитника Серебровой М.А. о недопустимости протоколов явок ФИО1 с повинной и протоколов его допроса в качестве подозреваемо судебная коллегия признает необоснованными, поскольку явки с повинной и показания ФИО1 в качестве подозреваемого получены с соблюдением требований УПК РФ.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст. 60, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновных, смягчающих наказание обстоятельства, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судом учтены явки с повинной, частичное возмещение материального ущерба, положительные характеристики с места жительства и работы, а также привлечение к уголовной ответственности впервые. Иных смягчающих

Оснований для дальнейшего смягчения наказания в связи с переквалификацией действий ФИО1 на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ не имеется, поскольку назначенное осужденному наказание является справедливым.

Судом апелляционной инстанции надлежащим образом и в полном объеме по доводам жалобы осужденных и защитника Серебровой М.А. проверена законность и обоснованность постановленного приговора. Все доводы апелляционной жалобы защитника Серебровой М.А., а также осужденных были рассмотрены судом апелляционной инстанции.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на доказательствах по уголовному делу, мотивированы и являются правильными. Оснований не соглашаться с выводами суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе апелляционного рассмотрения дела не допущено. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 38928 УПК РФ.

Протокол судебного разбирательства соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, содержит все предусмотренные ч. 3 ст. 259 УПК РФ сведения, полно и правильно отражает ход судебного разбирательства, порядок и существо процессуальных действий, а также показания допрошенных лиц.

Замечания защитника Серебровой М.А. на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим с вынесением мотивированного постановления в соответствии со ст. 260 УПК РФ.

Поскольку аудиозапись судебного разбирательства производилась защитником по своей инициативе без соблюдения порядка аудиопротоколирования и не была приобщена к протоколу судебного заседания по окончании судебного разбирательства, она обоснованно не учитывалась и не оценивалась судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и апелляционной жалобы защитника.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114-40116 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

в удовлетворении кассационной жалобы адвоката Серебровой М.А. в защиту осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда <адрес> от 29 июля 2019 года и апелляционного постановления судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 18 декабря 2019 года отказать.