Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Прокопенко Л.В. на приговор Ленинского районного суда г.Новосибирска от 30 сентября 2020 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 декабря 2020 года.

Заслушав доклад председательствующего, пояснение осужденного ФИО1, мнение адвоката Прокопенко Л.В., поддержавших доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам, мнение прокурора Кима Д.Ю., полагавшего кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г.Новосибирска от 30 сентября 2020 года

ФИО1, <данные изъяты> ранее не судим,

осужден по ч. 3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 250 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 декабря 2020 года приговор изменен, назначено наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей. На основании ч.5 ст.72 УК РФ, учитывая время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, назначенное наказание в виде штрафа смягчено до 300 000 рублей, ФИО1 освобожден из-под стражи, в остальной части приговор оставлен без изменений.

ФИО1 осужден за покушение на дачу взятки должностному лицу лично, за совершение заведомо незаконного бездействия, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Прокопенко Л.В. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие со состоявшимися судебными решениями ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд апелляционной инстанции, рассматривая уголовное дело в отношении ФИО1 по апелляционной жалобе адвоката, не в полном объеме изложил доводы апелляционной жалобы в апелляционном определении и не рассмотрел их.

Не изложены и не оценены доводы защитника об отсутствии у ФИО6 полномочий для составления протокола об административном правонарушении за совершение действий, за которые давалась взятка, неправомерное проведение ОРМ «Проверочная закупка», незаконное изъятие им товара.

Отмечает, что выводы суда первой и апелляционной инстанции о виновности ФИО1 не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

Приводя свой анализ и оценку доказательств по делу, считает, что оснований для проведения ОРМ «Наблюдение», проведенное сотрудниками полиции в отношении ФИО1, не имелось. Все мероприятия проведены в нарушении ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Указывает, что ФИО6 не вправе был проводить проверку в отношении субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, поскольку он не выявил никакого административного правонарушения, которое должен был предотвращать. Кроме того ФИО6 в судебном заседании пояснял, что проверка проводилась в рамках ОРМ «Проверочная закупка». Однако каких-либо зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, разрешение которых отнесено к компетенции органов полиции, в связи с чем он мог проводить проверку, зарегистрировано не было.

Оснований для проведения ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГФИО6 не имел, полномочиями по изъятию товара не обладал.

Отмечает, что отсутствие указанных полномочий у ФИО6 и осознание ФИО1 незаконности действий сотрудников полиции по проведению неоднократных административных проверок, исключает уголовную ответственность ФИО1 за инкриминируемое ему деяние.

Утверждает, что показания ФИО1 о том, что ему не за что было давать взятку ФИО6, так как он никакого правонарушения не совершал, изъятие денежных средств произведено в результате провокации со стороны сотрудников полиции, нашли свое полное и объективное подтверждение в судебном заседании. Отмечает, что ФИО1 явился в помещение ОБЭП по вызову ФИО6 в связи с изъятым товаром, а не для дачи взятки.

По мнению адвоката, все обстоятельства, установленные по делу, свидетельствуют об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления – покушение на взятку должностному лицу лично в значительном размере за совершение заведомо незаконного бездействия.

Суд, уточняя обвинение ФИО1, усмотрел в действиях ФИО7 и ФИО1 признаки административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.1, 14.53 КоАП РФ, однако никак не мотивировал.

Считает, что суд необоснованно указал при описании преступного деяния доказанным о том, что ФИО6 выявил факт осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, так как деятельность по продаже табачной продукции в РФ не лицензируется.

Утверждает, что изъятые сотрудниками денежные средства в размере 50 000 рублей у ФИО1, являлись выручкой от продажи, которую ему передала продавец с ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ. Данная выручка находилась при нем до момента изъятия, никому он не желал давать взятку. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля ФИО25продавца, которая подтвердила, что она передала выручку ФИО1

Считает, что оперативные сотрудники ФИО8 и следователь ФИО26 искусственно создали доказательства обвинения ФИО1 в совершении тяжкого преступления, фальсифицировав акт осмотра и прослушивания аудиозаписи и протокол. Аудиозапись, прослушанная в судебном заседании, подтверждает, что ФИО1 не произносил слово сумма, однако в протоколе осмотра зафиксировано, что оно было произнесено. Тем самым делает вывод, что протокол осмотра фальсифицирован. Однако ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд не дали данному обстоятельству оценки.

Отмечает, что следователь при предъявлении обвинения и составлении обвинительного заключения руководствовался фальсифицированным протоколом осмотра и изъятия денежных средств, поскольку оперуполномоченный указал о наличии одного стола в кабинете, хотя в кабинете два стола с двумя рабочими места. Суды также не дали оценку указанным стороной защиты обстоятельствам.

Считает, что ни органы предварительного следствия, ни суд не установили время совершения преступления, поскольку указанное судом время совершения преступления в течении 3 часов не соответствует действительности. Фактически требуется не более 5-10 минут для совершения вмененных действий ФИО1

По мнению защиты, действия сотрудников полиции были направлены на склонение ФИО1 к даче взятки. Изъятые в ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в размере 50 000 рублей, принадлежащих ФИО1, в результате провокации оперативных сотрудников, не образуют в действиях ФИО1 уголовно-наказуемого деяния, состав преступления отсутствует.

Отмечает, что суд не привел и не дал оценку рапорту ФИО9, на основании которого проводилось ОРМ. Считает, что суд не дал оценки фактам фальсификации ФИО9 и ФИО16 документов ОРМ, установленных в судебном заседании.

Делает вывод о том, что акт осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, составленный в ходе ОРМ, которым изъяты денежные средства, не соответствует требованиям УПК РФ и ФЗ «Об ОРД», является недопустимым доказательством, что влечет недопустимость всех последующих доказательств.

Указывает, что суд не оценил доводы защиты о том, что в материалы ОРД внесены недостоверные сведения об использовании аудио записывающих устройств с грифом «не подлежащие разглашению». Отмечает, что аудио записывающее устройство в ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ находилось непосредственно при ФИО6, однако не соблюден порядок вручения этого устройства ФИО6 Считает, что аудиозапись, акт, протокол ее осмотра и прослушивания не может использоваться как доказательство вины ФИО1

Отмечает, что изъятие предмета взятки путем составления акта осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.61-62) не относится к доказательствам. Протокол осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с требованиями УПК РФ не составлялся.

Анализируя порядок проведения оперативного мероприятия и давая собственную оценку действиям сотрудников, делает вывод о несоответствии фактическим обстоятельствам вывод суда об отсутствии провокационных действий со стороны ФИО6

Считает, что суд необоснованно отказал в заявленных стороной защиты ходатайств о проведении фоноскопических экспертиз. Суд, не обладая специальными познаниями в области исследования фонограмм, сделал необоснованный вывод о непрерывности аудиозаписи и отсутствии монтажа.

Обращает внимание, что ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции не дал оценки доводам адвоката о фальсификации следователем протоколов допроса свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ, так как тексты допроса идентичны друг друга.

Делает вывод о том, что указанные допросы свидетелей не соответствуют требованиям ст. 166, 189, 190 УПК РФ, соответственно являются недопустимым доказательством.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что проверка, проведенная ФИО15ДД.ММ.ГГГГ в торговом павильоне ИП «Каменданский» не имеет отношение к делу. В обоснование довода отмечает, что ДД.ММ.ГГГГФИО6 повторно изъял товар, который ДД.ММ.ГГГГ был изъят ФИО15, а действия последнего признаны незаконными руководителем Роспотребнадзора.

Считает вывод суда об отсутствии нарушений в действиях судьи Хоменко А.С. о не процессуальном общении до начала судебного заседания со свидетелем ФИО6 несостоятелен, поскольку является грубым нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлекло необъективную оценку доказательств по делу и признание виновным ФИО1 в совершении преступления.

По мнению защиты, суд апелляционной инстанции, изменяя приговор в части назначенного наказания и определяя ФИО1 наказание в виде штрафа в твердой денежной сумме в размере 300 000 рублей, не в полной мере учел материальное положение ФИО1, месячный доход последнего составляет 18 000 рублей, какого-либо недвижимого имущества он не имеет, супруга перенесла тяжелую операцию, в результате длительное время является нетрудоспособной, имеет двоих несовершеннолетних детей.

Смягчив назначенное наказание до 300 000 рублей, суд апелляционной инстанции в соответствии с ч.5 ст.72 УК РФ, не обсудил вопрос о полном освобождении ФИО1 от назначенного наказания.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях государственный обвинитель ФИО14 просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены и изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений закона, влекущих отмену обжалуемых судебных решений, не допущено.

Приговор в отношении ФИО1, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, соответствует требованиям ст.307, 308 УПК РФ, в нем подробно изложено описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ.

Вопреки доводам защиты, уголовное дело возбуждено в соответствии со ст.146 УПК РФ при наличии повода и основания, предусмотренных ст.140 УПК РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного расследования требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ, при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства и разрешении ходатайств, не установлено. Положения главы 23 УПК РФ, регламентирующие порядок привлечения в качестве обвиняемого и предъявления обвинения соблюдены.

Имеющееся в материалах уголовного дела обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ, так как оно содержит существо обвинения, место и время совершения преступления, способ, мотив, цель и последствия, наступившие в результате его совершения, у суда не имелось препятствий для принятия решения.

Судебное разбирательство также проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ.

Все заявленные ходатайства судом первой инстанции рассмотрены в соответствии с УПК РФ, с вынесением мотивированных решений. Показания лиц, допрошенных на предварительном следствии, были оглашены в суде с соблюдением уголовно-процессуального закона. Приговор суда не противоречит протоколу судебного заседания. Смысл показаний допрошенных лиц, как в ходе судебного следствия, так и в ходе предварительного следствия, исследованных письменных доказательств приведен в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и с материалами уголовного дела в достаточном объеме.

Несмотря на занятую позицию осужденного относительно обвинения, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления доказана приведенными в приговоре доказательствами, которые исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку суда, в частности, показаниями свидетелей: ФИО6, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО10, ФИО18, ФИО12, сведениями, содержащимися в протоколах осмотра, а также результатами оперативно-розыскной деятельности, приобщенными к уголовному делу в качестве доказательств с соблюдением требований УПК РФ и другими доказательствами, указанными в приговоре.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, которые полно и подробно приведены в приговоре.

Судебная коллегия считает, что все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, они не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда; согласуются между собой, дополняют друг друга и полно отражают обстоятельства произошедшего. Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не было. Мотивов для оговора осужденного со стороны свидетелей, чьи показания положены в основу обвинительного приговора, судом также не установлено.

Имеющиеся в показаниях свидетелей противоречия устранены судом путем оглашения их показаний, ранее данных при производстве предварительного расследования, которые свидетели подтвердили в судебном заседании в полном объеме. Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств и причин для оговора ФИО1 судом не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы о несоответствии выводов суда о виновности ФИО1 фактическим обстоятельствам уголовного дела, незаконности и необоснованности приговора суда, судебная коллегия признает, что анализ и основанная на законе, произведенная в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ оценка исследованных в судебном заседании доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, сделать верный вывод о достаточности доказательств и доказанности виновности осужденного. В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости доказательств, полученных в результате проведения следственных действий, являются несостоятельными, поскольку, следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При оценке допустимости доказательств судом учтены требования ст. 74, 75 УПК РФ. Правильность оценки доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Судом проверены в полном объеме все версии стороны защиты, в том числе о провокации должностного лица к совершению противоправных действий, обоснованно признаны несостоятельными, поскольку не нашли своего подтверждения, кроме того, опровергаются совокупностью исследованных доказательств. Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины, по делу отсутствуют.

Материалы оперативно-разыскного мероприятия, имеющиеся в уголовном деле, свидетельствуют о том, что оно было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании соответствующего постановления, утвержденного надлежащим должностным лицом. Полученные результаты ОРД переданы следователю на основании постановления о предоставлении результатов ОРД и отвечают требованиям ст.89 УПК РФ.

Указанное оперативно-разыскное мероприятие проводилось в целях документирования и пресечения преступной деятельности ФИО1 Анализ представленных доказательств свидетельствует о том, что на начальном этапе фиксирования и изобличения преступной деятельности осужденного у сотрудников правоохранительных органов имелись законные основания для проведения оперативно-разыскного мероприятия, предусмотренного ст. 6, 7, 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

Доводы жалобы о незаконности производства оперативно - розыскного мероприятия и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не основаны на исследованных доказательствах. Действия ФИО1 совершены добровольно, самостоятельно, без принуждения либо уговоров со стороны третьих лиц, и были направлены на дачу взятки. Показания ФИО1 о том, что у него отсутствовал умысел на дачу взятки, были подвергнуты тщательному анализу, обоснованно отвергнуты судом, в том числе показаниями свидетелей.

Утверждения стороны защиты о незаконном использовании специальных технических средств для производства аудиозаписей при проведении оперативно-разыскного мероприятия «Наблюдение» тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты по основаниям, изложенным в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается.

Анализируя совокупность доказательств суд пришел к верному выводу, что ФИО6 не побуждал ФИО1 к даче взятки. Инициатива передачи денежных средств в обмен бездействия ФИО6 – не составление протокола о привлечении к административной ответственности, не изъятие табачной продукции исходила именно от ФИО1 При этом ФИО6 неоднократно говорил ФИО1 о том, что передача денежных средств является преступлением, на что ФИО1 высказывал свое мнение.

Обоснованно с приведением надлежащих мотивов судом отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении судебной экспертизы для исследования аудиозаписи оперативного эксперимента. Оснований для ее проведения у суда не имелось.

Несогласие стороны защиты с результатами разрешения судом заявленных защитником ходатайств, не свидетельствует о незаконности и необоснованности принятых по ходатайствам решений. Судом приняты мотивированные решения в соответствии со ст.271, 256 УПК РФ, с учетом мнения сторон по заявленным ходатайствам.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного, направленности его умысла, исходя из конкретных обстоятельств совершенного преступления.

Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления, квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, ч.3 ст.291 УК РФ. Судебная коллегия не усматривает оснований для иной правовой оценки действий осужденного, как и для прекращения уголовного преследования в отношении ФИО1 за отсутствием в его действиях состава преступления, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе защитника. Судебная коллегия с выводами суда соглашается и не находит оснований для их переоценки.

Не основаны на нормах уголовно-процессуального законодательства утверждения стороны защиты о том, что суд принял в качестве доказательств виновности ФИО1 показания свидетелей, не отвечающие требованиям ст. 166, 189, 190 УПК РФ, поскольку текст их допросов повторяют друг друга. Подобных нарушений судом при составлении приговора не допущено, в тексте приговора приведены показания допрошенных лиц, данные ими в судебном заседании, а также на предварительном следствии в случае противоречий в показаниях, изложены исследованные в судебном заседании доказательства, мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие.

Оснований для правовой оценки действий иных, кроме осужденного, лиц в силу требований ст.252 УПК РФ не имеется, на что правильно указано в обжалуемых судебных решениях. Приведенные стороной защиты доводы ответственности ФИО1 за совершенные им действия не исключают.

Доводы защиты о не процессуальном общении председательствующего по делу со свидетелем ФИО6 после его допроса являлись предметом исследования суда апелляционной инстанции, обоснованно отвергнуты по основаниям, изложенным в апелляционном определении, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, наказание назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, целей наказания, установленных ч.2 ст. 43 УК РФ, данных о личности виновного, совокупности смягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие, в соответствии с требованиями ч.6 ст. 15 УК РФ, применения положений ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы.

Каких-либо данных, которые могут послужить основанием для смягчения, назначенного осужденному наказания, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом при решении вопроса о наказании, не выявлено.

Определяя размер наказания в виде штрафа, судебная коллегия апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ч.3 ст. 46 УК РФ учла имущественное положение осужденного и его семьи, возможность получения ФИО1 заработной платы или иного дохода.

Назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем основания для его смягчения, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, отсутствуют.

Назначенное осужденному наказание в виде штрафа по своему виду и размеру является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вопреки доводам жалобы, судебная коллегия суда апелляционной инстанции, назначая ФИО1 наказание в виде штрафа, в соответствии с ч.5 ст. 72 УК РФ, учла время его содержания под стражей, смягчить наказание, снизив размер штрафа, и освободила из мест лишения свободы.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом тщательно проверены доводы апелляционной жалобы адвоката Прокопенко Л.В., в том числе аналогичные изложенным ею же, в кассационной жалобе.

Все доводы получили надлежащую оценку в решении суда апелляционной инстанции с указанием мотивированных выводов о законности, обоснованности и справедливости приговора в той части, в которой его не коснулись принятые изменения, не согласиться с которыми оснований не имеется. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, в связи с чем доводы жалобы об обратном несостоятельны.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, влекущих отмену или изменение судебных решений, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Прокопенко Л.В., поданную на приговор Ленинского районного суда г.Новосибирска от 30 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 декабря 2020 года в отношении ФИО1, оставить без удовлетворения.

Председательствующий Е.В. Волкова

Судьи М.П. Сиротинин

Е.В. Старчикова