Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Ушатского П. А., адвоката Гридина В.М. в защиту интересов осужденного Ушатского П.А. на приговор Ленинского районного суда г.Омска от 03 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 27 августа 2020 года, которым

Ушатский Павел Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

- осужден по:

- ч. 3 ст. 30 – п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ (преступление 04 января 2019 года) к 5 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30 – п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ (преступление 09 января 2019 года) к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ушатскому П.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания Ушатскому П.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Ушатского П.А. под стражей с 03 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены Лукин И.А., ФИО28 Е.О.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 27 августа 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Дамдиновой С.Ж. изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб осужденного Ушатского П.А., адвоката Гридина В..М. мнение прокурора Пахирко А.В. об исключении ссылки на показания сотрудников полиции ФИО12 и ФИО11 об обстоятельствах организованного сбыта наркотических средств ставшими им известными со слов осужденного ФИО29 В.О. и оставлении в остальном судебных решений без изменения, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

Ушатский П.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства организованной группой, в крупном размере с использованием сети Интернет.

Преступления совершены 04 и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Ушатский П.А. выражает несогласие с приговором суда, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела. Считает, что по делу не имеется достаточных доказательств, подтверждающих его виновность в преступлениях, не имеется доказательств того, что изъятый 09 января 2019 года в ходе обыска автомобиля «Мерседес» сотовый телефон принадлежит ему, поскольку в протоколе обыска в нарушение ст.182 УПК РФ, не перечислены индивидуальные признаки телефона, не указана его характеристика. Обращает внимание на разночтения в заключении эксперта № 10 от 27 февраля 2018 года и протоколе осмотра предметов от 06 марта 2019 года при описании признаков телефона. Из постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 06 марта 2019 года, следует, что 09 января 2019 года в ходе обыска автомобиля «Мерседес» был изъят сотовый телефон «iPhone A 1549» imei №, что противоречит протоколу обыска автомобиля, из которого следует, что 09 января 2019 года с 23-31 часа до 23-57 часа изъят не сотовый телефон, а мобильный телефон «Айфон 1549». Утверждает, что изъятые из его кармана свертки были подброшены сотрудниками полиции в автомобиль «Рено Логан». Органами следствия и судом ходатайство адвоката о проведении экспертизы для установления следов на свертках необоснованно отклонено. Судом не приведено доказательств, что данные свертки принадлежат ему, не опровергнуты его доводы, что данные свертки ему не принадлежат. Полагает, что необоснованно признан виновным в совершении преступления 04 января 2019 года, в судебном заседании данный факт не подтверждён, показания свидетелей стороны обвинения противоречивы, противоречат показаниям других свидетелей, ни один свидетель не показал, что явился очевидцем того как он делал тайники – закладки, доказательства в материалах дела не имеются. Протокол изъятия по адресу: <адрес>, подъезд № от 23 января 2019 года, на который суд сослался как на доказательство, не подтверждает его вины. Утверждает, что ФИО30 В.О. оговорил его, на очной ставке ФИО31 показал, что он обналичивал денежные средства через свои банковские карты, но данный факт не подтвердился, что также оставлено судом без внимания. Не дана оценка показаниям свидетелей ФИО46 и ФИО47, которые в суде показали, что показания давали под давлением, свидетель ФИО48 показал в суде, что содержащиеся в протоколе допроса показания он не давал, подписывал протокол не читая. Указывает, что при получении от него объяснений, ему не были разъяснены права, предусмотренные УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, а также пользоваться услугами адвоката. В основу приговора положены недопустимые доказательства. Несогласен с решением суда апелляционной инстанции, указывает, что показания ФИО32 в период предварительного следствия, как изобличающее его в совершении преступления по эпизоду от 04 января 2019 года в материалах уголовного дела отсутствуют, как и отсутствует ссылка суда первой инстанции на данное доказательство. Решение суда апелляционной инстанции содержит неточности о месте тайника- закладки по эпизоду от 04 января 2019 года. На основании изложенного, просит судебные решения отменить.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Ушатского П.А. Ленинского административного округа г. Омска Пономаренко О.Н. приводит доводы, в которых судебное решение считает законными и обоснованными, кассационную жалобу осужденного Ушатского П.А. просит оставить без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Гридин В.М. в защиту интересов осужденного Ушатского П.А. не согласен с судебными решениями в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями норм уголовно – процессуального и уголовного законов. В обоснование доводов жалобы указывает, что суду не представлено бесспорных доказательств совершения Ушатским П.А. преступлений. Свидетели ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, яляются заинтересованными лицами, как сотрудники ОВД, из показаний данных свидетелей не следует, что Ушатский покушался на сбыт наркотических средств. Протокол осмотра сотового телефона, принадлежащего ФИО33 Е.О., протокол осмотра места происшествия от 23 января 2019 года – тайника, в доме по <адрес> каких-либо сведений о причастности Ушатского к покушению на совершение преступлений не содержит, создание Ушатским тайника судом не установлен. Ссылка суда на детализацию соединений абонентского номера используемого Ушатским необоснованна, в судебном заседании было установлено, что данным номером Ушатский не пользовался, номер зарегистрирован на ФИО16 проживающую в <адрес>, каких – либо других сведений о принадлежности номера Ушатскому П.А. нет. Не представлено доказательств того, что изъятый 09 января 2019 года при обыске автомобиля «Мерседес» телефон принадлежит Ушатскому П.А. Характерные признаки, приметы изъятого телефона в протоколе обыска не указаны, в одних документах указывается, что изъят сотовый телефон, в других документах – мобильный телефон, по мнению автора жалобы, это разные устройства. Обращает внимание на разночтения в характеристиках изъятого телефона, представленного на экспертизу и указанного в протоколе осмотра предметов. Из постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 06 марта 2019 года следует, что 09 января 2019 года в ходе обыска автомобиля «Мерседес Бенц», был изъят сотовый телефон «Айфон А1549», imei №, согласно протоколу обыска автомобиля «Мерседес», из которого следует, что 09 января 2019 года в ходе обыска автомобиля «Мерседес Бенц» изъят мобильный телефон «Айфон 1549» в прозрачном чехле, imei не указан, что свидетельствует о недостоверности сведений изложенных в постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 06 марта 2019 года. По эпизоду изъятия наркотического вещества из кармана верхней одежды Ушатского 09 января 2019 года, последний должен быть оправдан, поскольку имела место провокация со стороны сотрудников полиции, которые подложили в его карман наркотическое вещество, о чем сразу же заявил Ушатский. Суду не представлено доказательств того, что Ушатский П.А. пытался сбыть указанный наркотик, либо сделать тайник. Это подтверждается тем, что Ушатский не занимался распространением наркотиков, не состоял в какой - либо группировке, что следует из материалов уголовного дела. Ни один из сотрудников УНК УМВД России по <адрес>, допрошенный в суде, не показал, что наблюдали как Ушатский делал тайники с закладками, суду не представлено ни одного доказательства о роли Ушатского в преступной группе. Протокол прослушивания фонограмм, также не подтверждает вину Ушатского, голоса на них Ушатскому не принадлежат. Факт обналичивания денежных средств, полученных от преступных действий, через банковские карты Ушатского не нашел своего подтверждения в материалах уголовного дела, что подтверждается, тем, что банковские карты были возвращены последнему, как и изъятый автомобиль. Ссылка суда на протокол осмотра оптического диска от 06 марта 2019 года как на доказательство вины не обоснована, не является доказательством вины Ушатского в совершении инкриминируемых ему деяний. Сведения, содержащиеся в мобильном телефоне Ушатского отношения к нему, не имеют, поскольку телефон Ушатскому не принадлежит. Суд не указал, кому Ушатский намеревался сбыть наркотики и какое количество, органы предварительного следствия также данный факт не установили. Таким образом, по мнению стороны защиты, данный эпизод необходимо квалифицировать как хранение без цели сбыта. Необоснованной является ссылка на первоначальные показания Ушатского в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, поскольку Ушатский утверждал, что не занимается сбытом наркотиков и не признавал своей вины, кроме того по эпизоду в <адрес> в <адрес> Ушатский не допрашивался, представленные стороной защиты доказательства не получили должной оценки. При получении объяснений от Ушатского, ему не разъяснялись права и обязанности предусмотренные УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, а также пользоваться услугами адвоката, в связи с чем считает, данные доказательства не могут быть положены в основу приговора, так как получены с нарушениями закона, являются недопустимыми. Остальные доказательства, которые суд, считает подтверждающими виновность Ушатского, являются производными, от полученных с нарушением закона доказательств и в свою очередь не могут служить доказательствами в силу их недопустимости. На основании изложенного, просит судебные решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Гридина В.М., и.о. прокурора административного округа г. Омска приводят доводы, в которых судебное решение считает законными и обоснованными, кассационную адвоката Гридина В.М. в зищиту интересов осужденного Ушатского П.А. просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Ушатского П.А., адвоката Гридина В.М. судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ушатского П.А. в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательств.

Доводы адвоката и самого осужденного, о том, что Ушатский П.А. преступления не совершал, являлись предметом тщательной проверки в ходе судебных разбирательств судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Обстоятельства преступного деяния, совершенного Ушатским П.А., установлены показаниями свидетеля ФИО11 который показал, что с ноября 2018 года в отделе УНК УМВД России велась оперативная разработка интернет-магазина «<данные изъяты>», который занимался распространением наркотических средств. Он осуществлял наблюдение за Ушатским, ФИО34 Е.О., которые 04 января 2019 года на автомобиле подъехали к дому № на <адрес>, где у информационного щита и лавочки последнего подъезда сделали закладки; показаниями свидетеля ФИО12, ФИО13, ФИО17, об обстоятельствах изъятия наркотика из тайника, оборудованного в доме по <адрес>, а также об обстоятельствах личного обыска Ушатского, в ходе которого у последнего были изъяты наркотические средства; показаниями осужденного ФИО35 Е.О., даннымии в период предварительного следствия, о том, что он совместно с Ушатским приезжал к дому № по <адрес>, где сделал закладку наркотиков, сфотографировал ее и передал информацию о месте нахождения тайника ФИО36 В.О.; осужденный ФИО37 В.О. показал, что закладка наркотиков ДД.ММ.ГГГГ по <адрес> была организована Ушатским и его братом, ФИО38 Е.О., Ушатский помещал наркотик в тайник, а ФИО39 Е.О. фотографировал и отправлял ему местонахождение тайника. Кроме того, из показаний ФИО40 В.О. следует, что часть наркотических средств изъятых 09.01.2020 года у Ушатского и ФИО41 Е.О. при их задержании, он передал каждому для организации тайников – закладок; показаниями свидетеля ФИО18, который осуществлял оперативное наблюдение за Ушатским и ФИО42 Е.О., производил личный обыск Ушатского, в одежде которого обнаружил и изъял два свертка с наркотиками; показаниями свидетелей ФИО19, ФИО20 участвующих в качестве понятых при обыске Ушатского, показавшие, что в у последнего в кармане куртки обнаружены и изъяты: банковские карты, два черных свертка с веществом в виде порошка белого цвета; данными протокола личного обыска Ушатского и изъятии у него наркотического вещества; материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключением экспертизы, иными доказательствами по делу.

Доводы кассационных жалоб осужденного, адвоката о недопустимости, противоречивости положенных в основу приговора доказательств необоснованны, поскольку все изложенные в приговоре доказательства, в том числе и те, на которые обращается внимание в жалобах, были проверены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Выводы суда не содержат предположений и основаны исключительно на исследованных материалах дела.

При этом, с приведением убедительных аргументов суд в приговоре указал, почему он критически относится к заявленным в судебном заседании доводам Ушатского о непричастности к преступлениям, и принял за основу показания самого осужденного на предварительном следствии, а также показания свидетелей, изложенные в приговоре письменные доказательства, в том числе материалы оперативно розыскных мероприятий.

Правильность оценки доказательств не вызывает сомнений.

Экспертные исследования проведены в соответствии с требованиями закона и не вызывают сомнений в своей обоснованности.

Оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами которой являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из материалов дела усматривается, что оперативно-розыскное мероприятие проводились на основании имевшейся оперативной информации о том, что интернет – магазин «<данные изъяты>» занимается распространением наркотических средств. В ходе ОРМ был установлен организатор преступной группы и другие участники, роль каждого в этой группе.

Допрошенные в ходе судебного разбирательства свидетели из числа лиц, проводивших задержание Ушатского П.А. в том числе свидетель ФИО21, показали, что никакого воздействия на задержанного не оказывали, никаких недозволенных методов не применяли, наркотики ему не подбрасывали.

В соответствии с установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами дела, действиям Ушатского П.А. дана правильная юридическая оценка.

Вывод суда о совершении преступления Ушатским П.А. в составе организованной преступной группы основан на совокупности приведенных в приговоре доказательств, надлежаще мотивирован в приговоре и сомнений не вызывает.

При назначении наказания Ушатскому П.А. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, в полной мере учтены данные о его личности, все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе: состояние здоровья Ушатского П.А. и его близких, признание вины на первоначальном этапе предварительного расследования.

Доводы аналогичные приведенным в кассационной жалобе осужденного Ушатского П.А. и его адвоката Гридина В.М., являлись предметом проверки судом апелляционной инстанции, которые судебная коллегия признала несостоятельными, указав основания и мотивы принятого решения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, по делу не имеется.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, поскольку суд необоснованно сослался на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО11, ФИО12 в части сведений, ставших им известными в ходе общения с ФИО43 В.О. и ФИО6 о том, что наркотические средства они помещали в тайники с целью последующего сбыта посредством интернет-магазина «<данные изъяты>» совместно с другими лицами.

По смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний задерживаемых и допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса (опроса) подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года.

В связи с этим, показания сотрудников полиции ФИО11, ФИО12 в части сведений, о которых им стало известно из беседы с осужденными ФИО6, ФИО44 В.О. о причастности к оборудованию тайников-закладок для дальнейшего сбыта через интернет-магазин совместно с другими лицами, подлежат исключению из приговора и апелляционного определения как недопустимые доказательства. Вместе с тем, исключение показаний указанных свидетелей в указанной части не влияет на выводы суда о виновности Ушатского в совершении преступлений, за которое он осужден, поскольку его виновность подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ленинского районного суда г. Омска от 03 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 27 августа 2020 года в отношении Ушатского Павла Александровича изменить, исключить из приговора ссылку на показания свидетелей ФИО11, ФИО12 в части сведений, о которых им стало известно в ходе общения с ФИО45 В.О. и ФИО6 о причастности к оборудованию тайников-закладок с наркотическими средствами и намерениях в отношении изъятых наркотических средств.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Ушатского А.А., адвоката Гридина В.М. без удовлетворения.

Председательствующий С.Ж.Дамдинова

Судьи Е.М. Гринсон

Е.П. Мусохранов