Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Наземцевой Л.Е. в защиту интересов осужденного ФИО2 на приговор Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 16 января 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 мая 2019 года.

Заслушав доклад судьи Ценёвой Э.В., выступление адвоката Наземцевой Л.Е., которая поддержала доводы кассационной жалобы, выступление представителя потерпевшего ФИО4, возражавшей против удовлетворения доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Вязигиной Н.В., просившей изменить судебные решения в отношении ФИО2 в связи с существенным нарушением уголовного закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 16 января 2019 года

ФИО2, <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно ФИО2 назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 16 января 2019 года.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО2 под стражей с 16 января 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С ФИО2 в пользу ООО «Сибирские мясные продукты» в счет возмещения материального ущерба взыскано 40565213 рублей.

Также приговором снят арест, наложенный на имущество ФИО2 и ООО «Стимул», имущество обращено в счет возмещения материального ущерба, причиненного потерпевшему.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 мая 2019 года приговор в отношении ФИО2 оставлен без изменения.

ФИО2 признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотреблением доверия, в особо крупном размере.

Также он признан виновным и осужден за совершение легализации (отмывание) денежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, то есть совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, в особо крупном размере.

Преступления совершены г. Новосибирске при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Наземцева Л.Е. в защиту интересов осужденного ФИО2 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Считает, что ФИО2 незаконно признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ, поскольку его действия по распоряжению денежными средствами с целью личного потребления, в том числе на строительство недвижимости, а также расходование денежных средств в процессе текущей деятельности ООО «Авангард» в период совершения хищения, не образуют состава данного преступления. В приговоре не указано на совершение ФИО2 конкретных действий с денежными средствами, полученными преступным путем, которые совершены с целью придания видимости законности владения деньгами, а также не приведены мотивы, по которым распоряжение ФИО2 полученными деньгами признано легализаций денежных средств. Полагает, что суд неверно оценил установленные по делу обстоятельства и пришел к необоснованному выводу о том, что совершенное ФИО2 мошенничество не связано с осуществлением предпринимательской деятельности, что повлекло неправильное применение уголовного закона при квалификации действий осужденного. Установленные судом обстоятельства, по мнению автора кассационной жалобы, свидетельствуют о том, что мошенничество в отношении ООО «Сибирские мясные продукты» ФИО2 совершил при осуществлении предпринимательской деятельности, поэтому, его действия необоснованно в нарушении требований ст. 10 УК РФ квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, ухудшающей положение осужденного по сравнению с ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, действовавшей во время совершения ФИО2 преступления.

В этой связи адвокат полагает, что приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 в части его осуждения по п. «б» ч. 4 ст. 174.1 УК РФ подлежат отмене с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, а в части осуждения по ч. 4 ст. 159 УК РФ – изменению путем переквалификации действий ФИО2 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207 - ФЗ.

Также автор кассационной жалобы указывает на то, что в нарушение требований ст. 240 УПК РФ в основу приговора положены доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании.

Кроме того, адвокат считает, что приговор в части удовлетворения гражданского иска потерпевшего ООО «Сибирские мясные продукты» подлежит отмене, поскольку при рассмотрении гражданского иска потерпевшего в ходе судебного разбирательства допущены нарушения требований ст. 44, 54, 268 УПК РФ. После увеличения исковых требований ООО «Сибирские мясные продукты» не было признано гражданским истцом, а ФИО2 не был признан гражданским ответчиком, копия искового заявления ФИО2 не вручалась, его мнение по гражданскому иску не выяснялось.

Проверив материалы уголовного дела и доводы, приведенные в кассационной жалобе, возражения представителя потерпевшего, судебная коллегия пришла к выводу о том, что приговор суда и апелляционное определение в отношении ФИО2 подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного права и норм уголовно-процессуального права.

С учетом данного ограничения доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

В соответствии с ч. 1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены судом первой инстанции при вынесении приговора в отношении ФИО2 и не устранены судом апелляционной инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает вопрос о том, является ли деяние, совершенное подсудимым, преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ обвинительный приговор должен содержать обоснование принятых решений по всем иным вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО2 указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены не в полной мере.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении мошенничества в особо крупном размере являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Размер ущерба, причиненного ООО «Сибирские мясные продукты» действиями ФИО2, установлен верно.

При этом судом бесспорно установлено, что ФИО2, являясь генеральным директором ООО «Стимул» и финансовым директором ООО «Оникс», осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с оптовыми продажами мясной продукции, основным поставщиком которой являлось ООО «Сибирские мясные продукты». В период осуществления указанной предпринимательской деятельности с целью хищения мясной продукции ООО «Сибирские мясные продукты» путем обмана и злоупотребления доверием руководства ООО «Сибирские мясные продукты» ФИО2 создал ООО «Авангард», номинальным учредителем и директором которого являлся ФИО6, а фактическим руководителем ФИО2, трудоустроенный в ООО «Авангард» финансовым директором. Основным видом деятельности ООО «Авангард» являлась оптовая продажа мяса и оптовая торговля.

Имея умысел на хищение мясной продукции, ФИО2, используя сложившиеся доверительные отношения с генеральным директором ООО «Сибирские мясные продукты» сообщил последнему, что ООО «Стимул» прекращает сотрудничество с ООО «Сибирские мясные продукты», а также, что дальнейшую деятельность он будет осуществлять от имени ООО «Авангард». При этом ФИО2 заверил генерального директора ООО «Сибирские мясные продукты», что ООО «Авангард» продолжит реализовывать продукцию ООО «Сибирские мясные продукты» и производить за неё своевременную оплату.

С учётом длительного сотрудничества ФИО2 с ООО «Сибирские мясные продукты» от имени различных юридических лиц, между ООО «Сибирские мясные продукты» в лице генерального директора ФИО7 и ООО «Авангард» в лице директора ФИО6, не осведомленного о преступных намерениях ФИО1, 1 апреля 2012 года был заключен договор поставки №, согласно которому ООО «Сибирские мясные продукты» обязалось поставлять ООО «Авангард» производимые им колбасные изделия и мясные деликатесы с отсрочкой платежа до 30 суток.

В соответствии с указанным договором поставки в период с 1 апреля 2012 года по 23 февраля 2014 года ООО «Сибирские мясные продукты» поставило ООО «Авангард» продукцию на сумму 460 292 933 рубля 88 копеек, которую ФИО2 реализовал от имени ООО «Авангард».

При этом часть полученной продукции на сумму 40 565 213 рублей 83 копейки ФИО2 похитил путем обмана и злоупотребления доверием под видом гражданско-правовых отношений и распорядился ею по своему усмотрению, причинив ООО «Сибирские мясные продукты» имущественный ущерб в особо крупном размере в сумме 40 565 213 рублей 83 коп.

Реализуя преступный умысел, ФИО2 осуществлял фактическое руководство ООО «Авангард» и с целью маскировки хищение продукции ООО «Сибирские мясные продукты» и создания видимости исполнения обязательств по договору поставки, в период с апреля 2012 года по февраль 2014 года произвел частичную оплату поставленной продукции в сумме 419 727 720 рублей 5 копеек.

При предъявления ООО «Сибирские мясные продукты» требований к ООО «Авангард» о расчете за поставленную продукцию ФИО2, злоупотребляя доверием генерального директора ООО «Сибирские мясные продукты» ФИО7, обещал рассчитаться за поставленную продукцию, а также 20 января 2014 года и 3 апреля 2014 года направил в ООО «Сибирские мясные продукты» гарантийные письма, в которых обещал снизить и погасить образовавшуюся задолженность.

После того как в конце апреля 2014 года руководство ООО «Сибирские мясные продукты» потребовало полностью оплатить поставленную продукцию в сумме 40 565 213 рублей 83 копейки, ФИО2, осознавая, что директором ООО «Авангард» номинально оформлен ФИО6, согласно ранее разработанному плану прекратил фактическую деятельность ООО «Авангард», не оплатив стоимость поставленной продукции в полном объеме.

Таким образом, в период с марта 2012 года по 23 февраля 2014 года ФИО2 из корыстных побуждений путем обмана и злоупотребления доверием похитил продукцию ООО «Сибирские мясные продукты» на общую сумму 40 565 213 рублей 83 копейки, которыми распорядился по своему усмотрению, причинив ООО «Сибирские мясные продукты» имущественный ущерб в указанной сумме.

Данные действия ФИО2 суд первой инстанции квалифицировал по ч.4 ст. 159 УК РФ. При этом суд пришел к выводу, что оснований для переквалификации действий ФИО2 на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207 – ФЗ не имеется, поскольку ФИО2 с прямым умыслом совершал хищение ООО «Сибирские мясные продукты» путем обмана и злоупотребления доверием, используя для этого гражданско-правовой договор, обязательства по которому заведомо не были исполнены, не вследствие обстоятельств, свидетельствующих о рискованном характере предпринимательской деятельности.

В ходе рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке с указанным выводом суда согласился и суд второй инстанции, указав, что действия ФИО2 не могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207 – ФЗ, так как учредителем и директором ООО «Авангард» номинально являлся ФИО6, от имени которого ФИО2 заключил договор поставки <данные изъяты>, а ФИО2 в силу п.1 ст. 2 ГК РФ не являлся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Однако данные выводы суда первой и суда апелляционной инстанции судебная коллегия считает необоснованными, поскольку они противоречат требованиям ч. 1 ст. 9 УК РФ, из которой следует, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен ст. 159.1 – 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества.

При этом согласно ч.1 ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Согласно п.1 ч.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, осознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как усматривается из установленных судом фактических обстоятельств совершенного преступления, ФИО2 в период с 1 апреля 2012 года по 23 февраля 2014 года совершил хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением им, как финансовым директором и фактическим руководителем ООО «Авангард», и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Однако судом не учтено, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в момент совершения преступления разными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации, оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, ему также характерна преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Виновный, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагает, что не будет выполнять указанные в них обязательства и завладеет соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Давая юридическую оценку действиям ФИО2, суд указал, что исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о наличии у последнего преступного умысла, направленного именно на мошенничество, поскольку выполнять условия заключенного договора поставки он не намеревался, а осуществление платежей в счет оплаты поставленной продукции ООО «Сибирские мясные продукты» произведено им с целью придания законности своим действиям и введения в заблуждение генерального директора ООО «Сибирские мясные продукты» ФИО7 относительно своих преступных планов по хищению мясных продуктов, производимых ООО «Сибирские мясные продукты», в связи с чем квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Между тем на момент совершения ФИО2 преступления действовала ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ, которая в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года признана утратившей силу с 12 июня 2015 года.

Несмотря на это деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного данным законом, совершенные до 12 июня 2015 года, в силу ст. 10 УК РФ не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

При таких обстоятельствах действия ФИО2 подлежат переквалификации с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ.

Назначая осужденному ФИО2 наказание по ч.3 ст. 159.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает все обстоятельства, которые были ранее учтены судом, и находит необходимым назначить ему менее строгое наказание.

В связи с отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления, оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

Также не имеется оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденного, судебная коллегия не находит оснований для применения ст. 73 УК РФ, поскольку реальное лишение свободы в полной мере отвечает требованиям ст. 43 УК РФ о восстановления социальной справедливости, а также целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ, тщательно проверялись судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции, однако суды обоснованно отвергли их с приведением в приговоре и в апелляционном определении убедительных мотивов принятого решения.

Исследовав все доказательства по делу и, оценив из в совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства указанного преступления, умысел виновного на его совершение и пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО2 в совершении легализации (отмывание) денежных средств, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, в особо крупном размере.

При этом суд учел, что преступление, предусмотренное ст. 174.1 УК РФ, относится к преступлению в сфере экономической деятельности, и, соответственно составообразующим элементом данного преступления является цель вовлечения денежных средств и иного имущества, полученного в результате преступления, в легальный экономический оборот.

Действия ФИО2 правильно квалифицированы судом по п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, при вынесении судебных решений в части осуждения ФИО2 по п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не допущено.

Оснований для изменения приговора и апелляционного определения в части осуждения ФИО2 по п. «б» ч.4 ст. 174.1 УК РФ, а также для его отмены в этой части с прекращением производства по уголовному делу в этой части на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ не имеется.

В кассационной жалобе адвокат Наземцева Л.Е. указывает, что в основу приговора положены доказательства, которые не были исследованы судом.

Однако данные доводы являются необоснованными, поскольку они опровергаются протоколом судебного заседания, в том числе от 15 ноября 2017 года (л.д.6-7 т.17), из которого следует, что в судебном заседании были оглашены не только те доказательства, об исследовании которых ходатайствовала сторона защиты, но и доказательства, о которых ходатайствовала сторона обвинения.

Нарушений требований ч.3 ст. 240 УПК РФ судом не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы оснований для отмены приговора в части гражданского иска не имеется.

То обстоятельство, что ФИО2 не было вручено исковое заявление об увеличении исковых требований не влияет на законность и обоснованность принятых судебных решений, поскольку из материалов уголовного дела видно, что в ходе предварительного следствия представитель потерпевшего просил взыскать с ФИО2 в пользу ООО «Сибирскик мясные продукты» материальный ущерб в размере 40 565 213 рублей 83 копейки, о чем свидетельствует исковое заявление (л.д.13 т.8).

Постановлением следователя от 7 марта 2017 года (л.д.237 т.14) ФИО2 признан гражданским ответчиком и ему были разъяснены права, предусмотренные ст. 54 УПК РФ.

В судебном заседании от 28 июля 2017 года исковые требования были увеличены, и помимо материального ущерба в указанной сумме, гражданский истец просил взыскать с ФИО2 проценты за пользование чужими денежными средства.

В судебном заседании от 28 декабря 2018 года истец вновь увеличил исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, просил взыскать с ФИО2 материальный ущерб в размере 4 565 213 рублей 83 копейки и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 12 149 281 рубль 29 копеек. При этом он предоставил суду соответствующее письменное заявление, которое, было оглашено в судебном заседании, после чего ФИО2 выразил свое отношение к предъявленному иску, пояснив, что он возражает против его удовлетворения, о чем свидетельствует протокол судебного заседания (л.162 т.18).

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы в указанной части являются несостоятельными.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Наземцева Л.Е. указывала на то, что обращая имущество, принадлежащее ФИО2, в счет возмещения материального ущерба потерпевшему, суд не выяснил мнение ФИО2 по данному вопросу и не назначил экспертизу для оценки стоимости указанного имущества.

Однако данные доводы не влияют на законность и обоснованность принятых судебных решений, поскольку отношение ФИО2 к предъявленному ему иску выяснялось судом, а оценка имущества должника, на которое обращено взыскание, в соответствии с ч.1 ст. 85 Закона «Об исполнительном производстве», производится судебным приставом-исполнителем.

Что касается доводов адвоката Наземцевой Л.Е. о том, что, обращая имущество, принадлежащее ООО «Стимул» в счет возмещения материального ущерба потерпевшему, суд не выяснил мнение представителя ООО «Стимул» по данному вопросу», то эти доводы не подлежат рассмотрению, поскольку адвокат Наземцева Л.Е. не наделена правом обжалования приговора от имени ООО «Стимул».

Доводов, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных решений, в кассационной жалобе не приведено.

Оснований для отмены указанных судебных решений имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 16 января 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 29 мая 2019 года в отношении ФИО2 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 159.4 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно ФИО2 назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Председательствующий:	Э.В. Ценёва
Судьи:	Е.В. С. Пластинина