Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Бородина А.В. – адвоката Дерксен Я.С. на приговор Подольского городского суда Московской области от 12 июля 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 11 ноября 2021 года.

По приговору Подольского городского суда Московской области от 12 июля 2021 года

Бородин Андрей Вячеславович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <данные изъяты>, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, со <данные изъяты>,

осужден по:

двум преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы за каждое;

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения с запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 25 по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета день за день; время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключен из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ признак «незаконное приобретение наркотического средства и психотропного вещества».

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В., изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Бородина А.В. и его защитника-адвоката Дерксен Я.С., подержавших доводы жалобы и просивших судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Елистратовой А.В., полагавшей необходимым судебные решения изменить, зачесть в срок наказания время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Бородин А.В. (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением) признан виновным в двух незаконных сбытах наркотического средства в значительном размере, а также в незаконном хранении наркотического средства и психотропного вещества в крупном размере, совершенных в ДД.ММ.ГГГГ года на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Дерксен Я.С. в защиту осужденного Бородина А.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает на то, что органами предварительного следствия искусственно созданы доказательства виновности Бородина А.В. в инкриминируемых преступлениях. Осужденный был спровоцирован свидетелем ФИО1, показания которого носят противоречивый характер, его объяснение и протокол допроса идентичны, что свидетельствует об их фальсификации. Участие ФИО1 в ОРМ не может носить добровольный характер, поскольку последний был задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении преступления. Утверждает, что у Бородина А.В. отсутствовал умысел на сбыт, а приобретенные наркотическое средство и психотропное вещество предназначалось для личного потребления. Отмечает, что в доме Бородина А.В. был проведен обыск, а не смотр места происшествия, при этом постановление о проведении обыска в материалах дела отсутствует, понятые не были допрошены в судебном заседании, и судом не предпринимались меры по их вызову. Считает, что проведенные по делу экспертные исследования незаконны, поскольку фактически проведены в одно и то же время одним и тем же лицом. Обращает внимание на то, что сравнительная экспертиза по изъятым наркотическим средствам не проводилась, эксперт не допрашивался. Ссылается на обвинительный уклон суда, не рассмотрение ходатайств стороны защиты о признании доказательств недопустимыми. Обращает внимание, что судом апелляционной инстанции доводам апелляционной жалобы оценки не дано. Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вывод суда о виновности Бородина А.В. в совершении преступлений является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетеля ФИО1 о приобретении у Бородина А.В. наркотического средства, обстоятельствах участия в ОРМ «оперативный эксперимент», в ходе которого Бородин А.В. сбыл ему наркотическое средство за 4 000 рублей; показаниями свидетелей ФИО2 и ФИО3 о наличии информации о сбыте Бородиным А.В. ФИО1 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, обстоятельствах проведения ОРМ «оперативный эксперимент», задержания Бородина А.В. и осмотре места его жительства; документами и протоколами оперативно-розыскных мероприятий; протоколом личного досмотра ФИО1, в ходе которого у него обнаружены и изъяты приобретенное у Бородина А.В. наркотическое средство; протоколом личного досмотра Бородина А.В., в ходе которого у него обнаружены и изъяты 2 свертка с психотропным веществом и банковская карта; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому обнаружено и изъято 2 свертка с наркотическими средствами; справками об исследовании; заключениями эксперта; а также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Бородина А.В., судом не установлено.

Оснований ставить под сомнение показания вышеуказанных свидетелей, в том числе свидетеля ФИО1, считать их показания оговором или не доверять им по другим причинам у суда не имелось, поскольку они являются логичными и согласуются с другими доказательствами.

Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав осужденного, в том числе права Бородина А.В. на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия, фальсификации и недопустимости положенных в основу приговора доказательств в материалах дела не содержится.

Осмотр места происшествия проведен в соответствии с требованиями ст.ст. 164, 176, 177 УПК РФ, с участием понятых, Бородина А.В., с согласия проживающего в квартире ФИО4 (л. д. <данные изъяты>). Протокол осмотра соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ.

Признав результаты ОРМ полученными с соблюдением норм УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», суд обоснованно сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденного. Вопреки доводам жалобы участие ФИО1 в проведенном ОРМ было добровольным, что подтверждается, в том числе, его заявлением (л. д. 8 т. 1). Результаты ОРМ «оперативный эксперимент» были рассекречены (л. д. 9 т. 1) и предоставлены для принятия решения в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ.

Личные досмотры Бородина А.В. и ФИО1 были проведены в порядке ст.ст. 6 - 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 10 ст. 12 и п. 10 ст. 13 Федерального закона «О полиции», ч. 3 ст. 48 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах», с участием понятых. Нарушений положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих процедуру личного досмотра, и которые бы могли повлечь признание недопустимыми доказательствами протоколы данного процессуального действия, суд не установил, обоснованно признав их допустимыми доказательствами, положил в основу приговора.

Ставить под сомнение выводы проведенных по делу химических экспертиз у суда не было оснований, поскольку исследования проведены экспертом, обладающим специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений. Нарушений закона и прав осужденного при назначении экспертизы не допущено. Заключения эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, приведенные в них выводы относительно установленного наркотического средства являются полными и ясными, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе показаниям осужденного Бородина А.С., приведенным в приговоре, отрицавшем умысел на сбыт изъятых наркотических средств, а равно иным доказательствам, перечисленным в кассационной жалобе, суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Доводы, приведенные защитником Дерксен Я.С. в своей жалобе, о непричастности Бородина А.В. к сбыту наркотических средств, отсутствии умысла на их сбыт, и другие были проверены судами первой и апелляционной инстанций, однако не нашли своего подтверждения и признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Выводы судов по указанным доводам жалобы подробно изложены в приговоре и апелляционном определении, приведенные судами аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией защитника – адвоката Дерксен Я.С. не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Исходя из установленных судом обстоятельств, действия осужденного Бородина А.В. квалифицированы правильно по ч. 2 ст. 228 УК РФ и двум преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имелось.

Судами обоснованно установлено, что у Бородина А.В. умысел на сбыт наркотического вещества сформировался самостоятельно, независимо от каких-либо действий правоохранительных органов.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного, положения ст.ст. 14. 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, сохраняя объективность и беспристрастность, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, все приводимые стороной защиты доводы были судом проверены и обоснованно отвергнуты, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК

При этом следует отметить, что понятые по делу не были заявлены в списке лиц, подлежащих вызову в суд. Вместе с тем, сторона защиты не была лишена возможности заявить ходатайство об их допросе в судебном заседании. В ходе судебного разбирательства таких ходатайств осужденный Бородин А.В., а также его адвокат не заявляли. Кроме того, ни стороной защиты, ни стороной обвинения не заявлялось ходатайств о допросе эксперта. Судебное следствие окончено при отсутствии дополнений, в том числе и со стороны защиты, к судебному следствию.

Наказание Бородину А.В. назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, соразмерно содеянному.

При определении вида и размера наказания Бородину А.В. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, установленные смягчающие обстоятельства, такие как: наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64 и 73 УК РФ при назначении наказания судом не установлено, как не усматривает их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционной жалобы защитника осужденного Бородина А.В. – адвоката Дерксен Я.С., в том числе аналогичные изложенным и в кассационной жалобе, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При этом судом апелляционной инстанции уголовное дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. 389.13 УПК РФ, с участием сторон, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката Дерксен Я.С. не имеется.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Бородина А.В. подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ.

При этом в соответствии с п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.

Из материалов дела усматривается, что по постановлению Подольского городского суда Московской области от 18 марта 2021 года было отказано в продлении Бородину А.В. срока содержания под домашним арестом и в тот же день ему была избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий (л. д. 2-3 т. 3).

Таким образом, по смыслу взаимосвязанных положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания подлежит зачету мера пресечения в виде запрета определенных действий, с учетом зачета срока нахождение под домашним арестом по 18 марта 2021 года, с 19 марта 2021 г. по 11 июля 2021 года – до дня заключения под стражу по настоящему приговору - из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Подольского городского суда Московской области от 12 июля 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 11 ноября 2021 года в отношении Бородина Андрея Вячеславовича изменить:

зачесть в срок наказания время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий с 19 марта 2021 года по 11 июля 2021 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Дерксен Я.С.– без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: