Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО1 к ООО «АверСтрой» об отмене приказа, внесении изменений в приказ, взыскании заработной платы за время простоя, денежной компенсации, морального вреда и судебных расходов,

по кассационной жалобе ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 24 мая 2021 года.

Заслушав доклад судьи Авериной Е.Г., судебная коллегия

установила:

ФИО1 обратился в суд с иском к ООО «АверСтрой» об отмене приказа, о внесении изменений в приказ, взыскании заработной платы за время простоя, денежной компенсации, морального вреда и судебных расходов указав, что 10.02.2020 года между ним и ответчиком заключен трудовой договор № ОНПЗ-170. Согласно пункту 1 данного трудового договора истец обязуется выполнить обязанности в ООО «АверСтрой» в должности сварщика. Ответчик обязался обеспечивать необходимые условия для выполнения поручаемой работы, выплачивать установленную договором заработную плату. Работа осуществляется вахтовым методом на объекте - АО «Газпромнефть-ОНПЗ». Настоящий трудовой договор заключается на определенный срок: дата начала работы 10.02.2020, дата окончания работы 31.12.2020. В соответствии с пунктом 2.1 трудового договора за выполнение работ, определенных настоящим договором, вахтовым методом работнику устанавливается следующая оплата труда: тарифная ставка (оклад) в размере 330 рублей в час.

10.02.2020 истец не смог приступить к трудовым обязанностям, поскольку подрядчик ответчика оформлял истцу временный пропуск на объект.

14.02.2020 заявка с просьбой оформить пропуск была согласована с АО «Газпромнефть-ОНПЗ». Вводный инструктаж с истцом проведен только 04.03.2020 года. Истец не имел возможности приступить к выполнению своих должностных обязанностей с 10.02.2020 по вине работодателя, что привело к неполучению заработной платы, истцу причинен материальный ущерб. Истец не мог устроиться на другую работу в данный период времени, поскольку у него с ответчиком был заключен трудовой договор. В связи с указанным, истец просил суд взыскать с ответчика задолженность по заработной плате за период времени с 10.02.2020 по 16.03.2020 в размере 118 800 рублей, денежную компенсацию за задержку выплат заработной платы за период времени 01.03.2020 по 27.05.2020 в размере 3 544 рубля 20 копеек, компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей. В ходе рассмотрения дела по существу истцу стало известно, что приказ № «О приеме на работу ФИО1» был издан ДД.ММ.ГГГГ. Приказом от ДД.ММ.ГГГГ№ ответчик аннулировал трудовой договор между сторонами.

Уточнив исковые требования, истец просил суд: признать незаконным и отменить приказ от ДД.ММ.ГГГГ№, обязать ответчика внести изменения в приказ от ДД.ММ.ГГГГ№, в соответствии с трудовым договором, указав дату начала работы - ДД.ММ.ГГГГ; взыскать с ответчика оплату времени простоя за период времени с 10.02.2020 по 16.03.2020 в размере 79 200 рублей; взыскать денежную компенсацию за задержку оплаты времени простоя за период времени 16.03.2020 по 08.09.2020 в размере 4 775 рубля 76 копеек; компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей; судебные расходы на оплату услуг адвоката за составление искового заявления в размере 2 000 рублей, за представление интересов в суде в размере 13 000 рублей, судебные расходы на оплату почтовых отправлений в размере 568 рублей 14 копеек.

Решением Азовского городского суда Ростовской области от 07 октября 2020 года исковые требования ФИО1 к ООО «АверСтрой» об отмене приказа, внесении изменений в приказ, о взыскании простоя, денежной компенсации, морального вреда и судебных расходов удовлетворены частично. Признано незаконным аннулирование трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ № №, заключенного между ФИО1 и ООО «АверСтрой»; приказ от ДД.ММ.ГГГГ№ об аннулировании трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ № № отменен; на ООО «АверСтрой» возложена обязанность внести изменения в приказ от 02.03.2020 № 10 «О приеме на работу ФИО1», в соответствии с трудовым договором от ДД.ММ.ГГГГ № №, с указанием даты начала работы 10.02.2020 года; с ООО «АверСтрой» в пользу ФИО1 взысканы: оплата времени простоя за период времени с 10.02.2020 по 16.03.2020 в размере 79 200рублей, денежная компенсация за задержку оплаты времени простоя за период времени 16.03.2020 по 08.09.2020 в размере 4 775рублей 76копеек; компенсация морального вреда в размере 1 000 рублей, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000рублей и на оплату почтовых отправлений в размере 568 рублей 14 копеек. Взыскана с ООО «АверСтрой» в пользу бюджета муниципального образования «город Азов» государственная пошлина в размере 3 019 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 24 мая 2021 года решение суда отменено. Постановлено по делу новое решение, которым исковые требования ФИО1 к ООО «АверСтрой» об отмене приказа, внесении изменений в приказ, о взыскании заработной платы за время простоя, денежной компенсации, морального вреда и судебных расходов удовлетворены частично. Признан незаконным и отменен приказ № от ДД.ММ.ГГГГ об аннулировании трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ № № С ООО «АверСтрой» в пользу ФИО1 взыскана заработная плата за 04 марта 2020 г. в размере 3 300 руб., компенсация за задержку выплаты заработной платы за период с 01 апреля 2020 г. по 08 сентября 2020г. размере 177,87 руб., компенсация морального вреда в размере 1 000 руб., расходы на оплату услуг представителя 5 000 руб., почтовые расходы 568,14 руб. В удовлетворении остальной части иска ФИО1 к ООО «АверСтрой» об отмене приказа, внесении изменений в приказ, о взыскании заработной платы за время простоя, денежной компенсации, морального вреда и судебных расходов - отказано. С ООО «АверСтрой» взыскана государственная пошлина в доход местного бюджета в размере 700 рублей.

В кассационной жалобе ФИО1 просит отменить апелляционное определением судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 24 мая 2021 года, в связи с неправильным определением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального права и норм процессуального права.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения дела в кассационном порядке, в судебное заседание не явились и не сообщили о причине неявки.

Согласно части 5 статьи 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание кассационного суда общей юрисдикции лица, подавшего кассационные жалобу, представление, и других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Информация о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы заблаговременно размещена на официальном сайте Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции рассматривает дело в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, представлении.

Согласно части 1 статьи 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции при рассмотрении данного дела.

Судом установлено и следует из материалов гражданского дела, что 10 февраля 2020 г. между ФИО1 и ООО «АверСтрой» заключен срочный трудовой договор №, по условиям которого, истец принят на должность сварщика. Работа осуществляется вахтовым методом на объекте - АО «Газпромнефть - ОНПЗ» (п.п. 1.1, 1.2). В соответствии с п. 1.3 трудового договора установлен срок договора с 10 февраля 2020 г. по 31 декабря 2020 г.

Согласно п. 2.1 трудового договора за выполнение работ, определенных настоящим договором, вахтовым методом, работнику устанавливается следующая оплата труда: тарифная ставка (оклад) в размере 330 руб. в час.

Согласно п. 3.1 договора стороны пришли к соглашению об условиях работы в режиме гибкого рабочего времени с выплатой пропорционально отработанному времени по ставкам, указанным в п. 2.1 Договора. Работнику устанавливается рабочее время с 08.30 по 19.30.

Дни нахождения работника в пути к месту работы и обратно в рабочее время не включаются. Эти дни приходятся на дни межвахтового отдыха (п. 3.2).

В качестве гарантий пунктом 4.2 предусмотрены: обеспечение работодателем работника временным жильем на период выполнения работ, питанием, инструментом, спец.одеждой, СИЗ включая их перевозку к месту выполнения работ.

В качестве компенсаций в п. 4.3 трудового договора поименованы: компенсация расходов на проезд от места жительства пункта сбора и обратно путем организации проезда железнодорожным или другим видом транспорта, экономически целесообразным. Пунктом сбора, является объект, указанный в п 1.2 договора(АО «Газпромнефть - ОНПЗ»).

Указанный трудовой договор подписан сторонами, что в ходе производства по делу не оспаривалось (л.д. 12-14).

Поскольку ООО «Аверстрой», являлось субподрядной организацией, занятой на строительстве объектов АО «Газпромнефть - ОНПЗ» общезаводского хозяйства(ОЗХ) для функционирования ЭЛОУ-АВТ, УЗК и КГПН на территории действующего завода АО «Газпромнефть - ОНПЗ», на основании заключенного между сторонами трудового договора.

В связи с тем, что работы должны были проводиться на территории АО «Газпромнефть - ОНПЗ», работодателем оформлена заявка на выдачу ФИО1 пропуска, которая согласована с АО «Газпромнефть-ОНПЗ» 14.02.2020 года, что подтверждено оттиском штампа, вводный инструктаж с истцом проведен 04.03.2020 года.

Кроме трудового договора, сторонами подписаны приложение №1-табель справка; приложение №2-перечень стандартов и инструкций, действующих на заводе; приложение №3- перечень штрафных санкций.

Согласно представленным в материалы дела проездным документам (электронным билетам) в период с 14 февраля 2020 г. по 16 февраля 2020 г. ФИО1 следовал из г. Ростова-на-Дону до г. Екатеринбурга, а с 29 февраля 2020 г. по 01 марта 2020 г. находился в пути, следуя маршрутом г. Екатеринбург - г. Омск.

Согласно сведениям о проживании, ФИО1 с 01.03.2020 года по 17.03.2020 года проживал в гостинице «Три охотника» по адресу: <адрес>, проживание оплачено работодателем ООО «АверСтрой», как и проезд.

Ввиду того, что ФИО1 05.03.2020 года на работу не явился, 06.03.2020 года составлен Акт об отсутствии истца на рабочем месте 05.03.2020 года.

Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ года, трудовой договор № №, заключенный между ФИО1 и ООО «АверСтрой» 10.02.2020 года – аннулирован, в качестве оснований издания приказа, указана докладная записка от 06.03.2020 года.

Разрешая спор, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 61, 236, 237 Трудового кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», исследовав представленные сторонами доказательства, установив, что истец с 10.02.2020 года, с даты начала работы, указанной в трудовом договоре не смог приступить к трудовым обязанностям, по вине работодателя, ввиду необходимости оформления временного пропуска на режимный объект, и проведения вводного инструктажа, принимая во внимание отсутствие доказательств, обязывающих истца приступить к работе в определенную сторонами дату и время, пришел к выводу о незаконности приказа об аннулировании трудового договора, и наличии оснований для удовлетворения исковых требований ФИО1

Проверяя законность решения в апелляционном порядке, судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда не согласилась с выводами суда первой инстанции, и отменила решение суда, приняв новое решение о частичном удовлетворении требований ФИО1 о признании незаконным и отмене приказа № 12 от 09 марта 2020 г. об аннулировании трудового договора от 10 февраля 2020 г. № ОНПЗ-170, и взыскании с ООО «АверСтрой» в пользу ФИО1 заработной платы за 04 марта 2020 г. в размере 3 300 руб., компенсации за задержку выплаты заработной платы за период с 01 апреля 2020 г. по 08 сентября 2020г. размере 177,87 руб., компенсации морального вреда в размере 1 000 руб., расходов на оплату услуг представителя 5 000 руб., почтовых расходов - 568,14 руб.

Принимая решение, суд апелляционной инстанции, ссылаясь на отсутствие сведений о том, что истец с момента прибытия к месту работы 01 марта 2020 г. и до прохождения инструктажа 04 марта 2020 г., а также с 05 марта 2020 г. до 16 марта 2020 г. присутствовал на рабочем месте, учитывая, что ФИО1 05.03.2020 года не приступил к работе, что подтверждается Актом о невыходе на работу от 06.03.2020 года, пришел к выводу, что данный трудовой договор считается незаключенным и оснований для издания приказа об его аннулировании не имелось. Ссылаясь на то, что время следования ФИО1 из г.Ростова – на – Дону, является временем меж вахтового отдыха и не подлежит оплате, а также принимая во внимание, что ФИО1 лишь 04.03.2020 года прошел инструктаж, пришел к выводу о возможности ему оплаты 1 рабочего дня 4 марта 2020 года.

Отказывая в удовлетворении требований об оплате времени с 10.02.2020 года по 16 марта 2020 года, суд апелляционной инстанции, сослался на материалы гражданского дела № 2 - 2005/2020, истребованного по запросу судебной коллегии в рамках настоящего спора, согласно которому установлен факт трудовых отношений между ФИО1 и ООО «РегионСпецСтрой» в период с 17 по 28 февраля 2020 г. в должности сварщика, вблизи г. Нягань Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа. С учетом обстоятельств, установленных в рамках указанного гражданского дела № 2 - 2005/2020, а также с учетом сведений, представленных в материалы настоящего дела, о том, что ФИО1 прибыл в г. Омск 01 марта 2020 г., судебная коллегия пришла к выводу, что период следования истца до места работы, а также период работы истца у другого работодателя I ООО «РегионСпецСтрой» в другом городе (с 14 февраля 2020 г. по 01 марта 2020 г.) не является временем работы истца у ответчика ООО «АверСтрой», соответственно не подлежит оплате.

Судебная коллегия по гражданским делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции считает, что приведенные выводы суда апелляционной инстанции основаны на неправильном применении к спорным отношениям норм материального права и сделаны с существенным нарушением требований процессуального закона.

Согласно части 2 статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров; предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором.

На основании части 6 статьи 209 Трудового кодекса Российской Федерации рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Особенности регулирования труда лиц, работающих вахтовым методом, предусмотрены главой 47 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 300 Трудового кодекса Российской Федерации при вахтовом методе работы устанавливается суммированный учет рабочего времени за месяц, квартал или иной более длительный период, но не более чем за один год (часть 1). Учетный период охватывает все рабочее время, время в пути от места нахождения работодателя или от пункта сбора до места выполнения работы и обратно, а также время отдыха, приходящееся на данный календарный отрезок времени (часть 2). Работодатель обязан вести учет рабочего времени и времени отдыха каждого работника, работающего вахтовым методом, по месяцам и за весь учетный период (часть 3).

В соответствии со статьей 301 Трудового кодекса Российской Федерации рабочее время и время отдыха в пределах учетного периода регламентируются графиком работы на вахте, который утверждается работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов, и доводится до сведения работников не позднее чем за два месяца до введения его в действие (часть 1). В указанном графике предусматривается время, необходимое для доставки работников на вахту и обратно. Дни нахождения в пути к месту работы и обратно в рабочее время не включаются и могут приходиться на дни междувахтового отдыха (часть 2). Каждый день отдыха в связи с переработкой рабочего времени в пределах графика работы на вахте (день междувахтового отдыха) оплачивается в размере дневной тарифной ставки, дневной ставки (части оклада (должностного оклада) за день работы), если более высокая оплата не установлена коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором (часть 3). Часы переработки рабочего времени в пределах графика работы на вахте, не кратные целому рабочему дню, могут накапливаться в течение календарного года и суммироваться до целых рабочих дней с последующим предоставлением дополнительных дней междувахтового отдыха (часть 4).

Междувахтовый отдых не назван в числе видов времени отдыха, закрепленных в статье 107 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в решении от 9 февраля 2011 года N ГКПИ10-1462, междувахтовый отдых фактически представляет собой суммированное время ежедневного и еженедельного отдыха (не использованного и накопленного в период вахты), которое в силу специфики данного вида работы предоставляется после периода вахты. Аналогичный вывод содержит и определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 261-О.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12 июля 2006 г. N 261-О указал, что междувахтовый отдых фактически представляет собой суммированное время ежедневного и еженедельного отдыха (неиспользованного и накопленного в период вахты), которое в силу специфики данного вида работы предоставляется после периода вахты. Определяя вахтовый метод как особый режим рабочего времени, обусловленный тем, что ежедневное возвращение работников к месту постоянного проживания не может быть обеспечено, законодатель установил, что работа организуется по специальному режиму труда, как правило, при суммированном учете рабочего времени, а междувахтовый отдых предоставляется в местах постоянного жительства. Согласно статье 300 Трудового кодекса Российской Федерации при вахтовом методе работы устанавливается суммированный учет рабочего времени за месяц, квартал или иной более длительный период, но не более чем за один год. Учетный период охватывает как все рабочее время, время в пути от места нахождения работодателя или от пункта сбора до места выполнения работы и обратно, так и время отдыха, приходящееся на данный календарный отрезок времени, включая междувахтовый отдых, общая же продолжительность рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального числа рабочих часов, установленного данным кодексом (абзацы третий, четвертый пункта 2.2 названного определения).

Таким образом, поскольку междувахтовый отдых не является самостоятельным видом времени отдыха, а предоставляется в связи с переработкой рабочего времени в пределах графика работы на вахте, дни междувахтового отдыха не относятся к отпускам, а приходятся на присутственное время.

В силу статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу; отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе; задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника.

Согласно части первой статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, конкретизирующей статью 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В развитие указанных принципов статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены в том числе из показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств (часть 1 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что 10 февраля 2020 г. между ФИО1 и ООО «АверСтрой» заключен срочный трудовой договор № №, по условиям которого, истец принят на должность сварщика. Работа осуществляется вахтовым методом на объекте - АО «Газпромнефть - ОНПЗ» (п.п. 1.1, 1.2). В соответствии с п. 1.3 трудового договора установлен срок договора с 10 февраля 2020 г. по 31 декабря 2020 г.

Каких либо иных сведений о начале времени работы ФИО1, с которыми он ознакомлен и которые он нарушил, как то: приказ о приеме на работу ФИО1, график его работы, дата выдачи ему пропуска на режимный объект, предоставления ему спецодежды, материалы дела не содержат и стороной ответчика не представлено.

Таким образом, стороной ответчика не представлено доказательств того, что, будучи проинформированным о времени и месте выхода на работу, истец на работу не вышел.

Судом первой инстанции, изложенным обстоятельствам дана правильная оценка.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что вывод суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основан на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечает правилам доказывания и оценки доказательств.

При изложенных обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда нельзя назвать законным и обоснованным.

Кроме того, судебная коллегия Четвертого кассационного суда общей юрисдикции считает необходимым отметить следующее.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о взыскании заработной платы за период времени с 10.02.2020 года по 16 марта 2020 года, суд апелляционной инстанции обосновал такой вывод ссылкой на добытые судом апелляционной инстанции дополнительные доказательства, подтверждающие факт трудовых отношений между ФИО1 и ООО «РегионСпецСтрой» в период с 17 по 28 февраля 2020 г. в должности сварщика, вблизи г. Нягань Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа, изложенные в апелляционном определения судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 05 апреля 2021 г., принятым в ходе рассмотрения гражданского дела № 2 - 2005/2020 по иску ФИО1 к ООО «РегионСпецСтрой» о признании отношений трудовыми, взыскании задолженности по заработной плате, оплаты времени простоя, компенсации за неиспользованный отпуск.

Ссылаясь в определении на дополнительные доказательств, суд апелляционной инстанции допустил существенные нарушения норм гражданского процессуального законодательства, регулирующих порядок и условия принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, что в свою очередь привело к нарушению принципа равноправия и состязательности сторон спора (статья 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления. Суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (часть 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2021 г. N 16, если в апелляционных жалобе, представлении имеется ссылка на дополнительные (новые) доказательства, судья-докладчик, исходя из требований абзаца второго части 2 статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, излагает их содержание и ставит на обсуждение вопрос о принятии дополнительных (новых) доказательств с учетом мнения лиц, участвующих в деле.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принимает дополнительные (новые) доказательства, если признает причины невозможности представления таких доказательств в суд первой инстанции уважительными.

К таким причинам относятся, в частности, необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании, о приобщении к делу, об исследовании дополнительных (новых) письменных доказательств либо ходатайств о вызове свидетелей, о назначении экспертизы, о направлении поручения; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) по причине пропуска срока исковой давности или пропуска установленного федеральным законом срока обращения в суд без исследования иных фактических обстоятельств дела.

Обязанность доказать наличие обстоятельств, препятствовавших лицу, ссылающемуся на дополнительные (новые) доказательства, представить их в суд первой инстанции возлагается на это лицо (статья 12, часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Дополнительные (новые) доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что лицо, ссылающееся на них, не представило эти доказательства в суд первой инстанции, поскольку вело себя недобросовестно или злоупотребляло своими процессуальными правами.

Приведенные процессуальные нормы и разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению не были приняты во внимание судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела.

В апелляционной жалобе ООО «АверСтрой» не содержится ходатайства о приобщении к материалам дела, каких - либо новых доказательств.

Представитель истца, как лицо, участвующее в деле, также не ходатайствовала перед судом апелляционной инстанции об истребовании материалов гражданского дела № 2 - 2005/2020, их исследовании судом апелляционной инстанции и приобщении к материалам дела апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 05 апреля 2021 г. по результатам рассмотрения дела.

Более того, об исследовании материалов гражданского дела № 2 - 2005/2020 не указано в протоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции, также как и о вынесении судом на обсуждение вопроса, об исследовании материалов гражданского дела № 2 - 2005/2020, и приобщении новых доказательств, само апелляционное определения судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 05 апреля 2021 г., принятое по гражданскому делу № 2 - 2005/2020, на которое ссылалась судебная коллегия при отмене решения суда первой инстанции, в материалах дела отсутствует.

Кроме того, данное определение датировано 05 апреля 2021 года, тогда как суд апелляционной инстанции проверял законность и обоснованность решения Азовского городского суда Ростовской области от 07 октября 2020 года, на момент вынесения которого, указанные в решении обстоятельства не были установлены, а решение по ним не вступило в законную силу.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции, рассмотрев кассационные жалобу с делом, вправе оставить в силе одно из принятых по делу судебных постановлений.

Принимая во внимание, что суд первой инстанции правильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, верно применил нормы материального права, подлежащие применению к отношениям сторон, и разрешил спор в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и требованиями закона, суд кассационной инстанции считает необходимым апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Волгоградского областного суда от 18 марта 2021 года отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 379.7, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 24 мая 2021 года отменить.

Оставить в силе решение Азовского городского суда Ростовской области от 07 октября 2020 года.

Председательствующий Е.Г. Аверина

Судьи: Н.Н. Мартынова

Е.С. Егорова

Постановление13.11.2021