Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело №1-200/05 и материал №4.13-737/2013 по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Надеждинского районного суда Приморского края от 14 июня 2005 года, постановления Партизанского районного суда Приморского края от 22 августа 2013 года и апелляционного постановления Приморского краевого суда от 10 февраля 2014 года.

По приговору Надеждинского районного суда Приморского края от

14 июня 2005 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в п. Тавричанка Надеждинского района Приморского края, не судимый,

осуждён: по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 17.03.2005) к 5 годам лишения свободы,

по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.03.2005) к 4 годам лишения свободы,

по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29.03.2005) к 5 годам лишения свободы,

по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29.03.2005) к 8 годам лишения свободы.

В силу ч.5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Постановлением Партизанского районного суда Приморского края от 22 августа 2013 года отказано в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО1 о приведении приговора в соответствие с изменениями, внесенными в уголовное законодательство Федеральным законом №420-ФЗ от 07.12.2011 года.

Апелляционным постановлением Приморского краевого суда от 10 февраля 2014 года постановление оставлено без изменений.

В кассационной жалобе ФИО1 выразил несогласие с приговором, полагая, что его действия квалифицированы неверно, поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота в ходе ОРМ. Действия по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы также неверно, так как он добровольно выдал хранящиеся у него наркотические средства. Просит переквалифицировать содеянное по преступлениям от 17 и 29.03.2005 года на покушения, квалифицировав единым составом, а действия по обыску переквалифицировать на ч.1 ст. 228 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о передаче жалобы на рассмотрение в суд кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО1, принявшего участие в рассмотрении дела посредством видео конференцсвязи, адвоката Шафорост Г.М., в защиту его интересов, просивших приговор изменить; заслушав мнение заместителя прокурора Приморского края В.Р. Шайбекова, полагавшего приговор изменить, суд кассационной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осуждён за то, что в конце октября 2004 года в районе п. Тавричанка Надеждинского района Приморского края с целью сбыта собрал коноплю, из которой изготовил наркотическое средство масло каннабиса чистым весом 25,48 г в смеси с табаком общим весом 152,2 г, в особо крупном размере, которое хранил во дворе своего дома по ул. Целинная, 2 кв.1 до 17 марта 2005 года, когда в помещении летней кухни незаконно сбыл, продав за 300 руб. ФИО2, часть указанного наркотического средства чистым весом 1,76 г, в смеси с табаком общим весом 9,8 г, в крупном размере; 24 марта 2005 года в том же месте сбыл ФИО11 наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) чистым весом 0,32 г в смеси с табаком - 2,4 г, подарив его; 29 марта 2005 года во дворе своего дома продал ФИО12 наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), чистым весом 1,6 г, в смеси с табаком- 9,6 г, а оставшаяся часть - чистым весом 21,8 г, а в смеси с табаком – 130, 4 г изъята в ходе обыска по месту жительства 29 марта 2005 года.

Рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 суд кассационной инстанции, находит приговор и последующие судебные решения подлежащими изменению, по следующим основаниям.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Как видно из уголовного дела ФИО1 17 марта 2005 года, а затем 29 марта 2005 года сбыл наркотические средства ФИО2, действовавшему в рамках проверочной закупки, проводимой правоохранительными органами в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому действия Деревенского по сбыту им наркотических средств 17 и 29 марта 2005 года подлежат переквалификации с п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по двум преступлениям.

Вместе с тем, по смыслу ст.75,89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Соблюдение данных требований закона, по настоящему делу, вызывает сомнение.

Из материалов уголовного дела видно, что для получения доказательств сбыта ФИО1 наркотических средств сотрудниками ОУР Надеждинского ОВД была использована помощь ФИО12 действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Проверочная закупка 17 марта 2005 года проводилась в отношении неустановленного мужчины, поскольку имелась информация о незаконном сбыте наркотических средств по <адрес> (т. 1 л.д. 6), то есть при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом, как усматривается из материалов уголовного дела и акта о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство ФИО2 приобретено у мужчины по вышеуказанному адресу.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 17 марта 2005 года сотрудники ОУР Надеждинского ОВД уже выявили инкриминируемое ФИО1 деяние, они вновь 29 марта 2005 года провели однотипную проверочную закупку в отношении уже известного правоохранительным органам лица с целью документирования преступной деятельности (т. 1 л.д. 36).

Дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов достигнуто не было.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

При таких президиум находит, что судебное решение в части осуждения ФИО1 за действия, совершённые 29 марта 2005 года подлежат отмене, а дело в этой части прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

Других оснований для изменения приговора не имеется, поскольку вопреки доводам жалобы, в т.1 л.д. 28 находится протокол обыска от 29 марта 2005 года, согласно которого, обнаруженные в летней кухне наркотические средства изъяты принудительно, поэтому доводы жалобы о добровольной выдаче наркотических средств являются необоснованными.

Выводы суда о виновности ФИО1 в сбыте наркотических средств (путём дарения) ФИО11 по ч.1 ст.228.1 УК РФ не вызывают сомнений, поскольку подтверждаются доказательствами, приведенными в приговоре, которым дана надлежащая оценка.

Оснований для изменения категории преступления президиум не находит.

Постановлением Правительства № 1002 от 01.10.2012 года установлены значительный, крупный и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ.

Федеральным законом № 18 от 01.03.2012 года, ст. 228.1 УК РФ изложена в новой редакции, с учётом изменений, внесённых в постановление Правительства «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ».

Судом установлено, что 17 марта 2005 года ФИО1 незаконно сбыл ФИО12 наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) чистым весом 1,76 г, в смеси с табаком общим весом 9,8 г, в крупном размере; 24 марта 2005 года он же сбыл ФИО11 наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) чистым весом 0,32 г в смеси с табаком - 2,4 г, подарив его, а оставшаяся часть - чистым весом 21,8 г, а в смеси с табаком – 130, 4 г изъята в ходе обыска по месту жительства 29 марта 2005 года.

При указанных обстоятельствах, действия ФИО1 по покушению на незаконный сбыт наркотических средств и по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое в крупном размере, а также по сбыту наркотических средств не подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012 года, поскольку наказание новым законом усилено. Само по себе изменение наименования того же количества наркотического средства в граммах не является улучшением положения осужденного и не влечёт изменения квалификации.

Окончательное наказание ФИО1 следует назначить по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ, поскольку совершенное 24.03.2005 года им преступление относится к категории тяжкого, остальные отнесены к покушению и приготовлению к совершению особо тяжкого преступления.

Изменяя приговор, президиум считает необходимым внести изменения и в последующие судебные решения- в постановление Партизанского районного суда от 22 августа 2013 года и апелляционное постановление Приморского краевого суда от 10 февраля 2014 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Надеждинского районного суда Приморского края от 14 июня 2005 года, постановление Партизанского районного суда Приморского края от 22 августа 2013 года и апелляционное постановление Приморского краевого суда от 10 февраля 2014 года в отношении ФИО1 изменить:

переквалифицировать его действия

с п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 17.03.2005 года) на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы,

В части осуждения ФИО1 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 29 марта 2005 года приговор отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Считать ФИО1 осужденным по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление совершенное 17 марта 2005 года) к 5 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 24 марта 2005 года) к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 8 лет 3 месяца лишения свободы.

На основании п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 29 марта 2005 года- признать за ФИО1 право на реабилитацию.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.А. Хижинский