Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке апелляционного производства по апелляционной жалобе подсудимого Завьялова Р.В. на приговор мирового судьи судебного участка № 7 г. Волгодонска Ростовской области от 06.07.2012 г., которым Завьялов Р.В. осужден по ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.12.2011г. № 420-ФЗ) с применением ст. 73 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, условно с испытательным сроком 6 месяцев, уголовное дело в отношении:

Завьялова Р.В., <данные изъяты>, ранее не судимого,

установил:

Приговором мирового судьи судебного участка № 7 г. Волгодонска Ростовской области от 06.07.2012 года Завьялов Р.В. признан виновным по ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.12.2011г. № 420-ФЗ) в том, что он, осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере торговли DVD дисками, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права и намерения незаконно обогатиться, в нарушение требований ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гл. 70 части 4 ГК РФ «Авторское право» в период времени с 15 апреля 2008 года до 05 октября 2011 года незаконно использовал контрафактные экземпляры программного обеспечения «Microsoft Windows XP Professional», «Microsoft Windows 7 Ultimate» и «Microsoft Windows 7 Enterprise», содержащиеся на 27 компакт-дисках, незаконно их приобрел посредством использования всемирной сети Интернет и незаконно хранил в арендуемом торговом павильоне, расположенном <адрес>, в целях сбыта, чем причинил правообладателю корпорации «Microsoft» материальный ущерб в крупном размере на общую сумму 259118,93 руб.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре мирового судьи.

Данным приговором Завьялову Р.В. назначено наказание с применением ст. 73 УК РФ в виде 10 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, условно с испытательным сроком 6 месяцев; также с него взыскан в пользу корпорации «Microsoft» материальный ущерб в размере 259118,93 руб.

С приговором мирового судьи Завьялов Р.В. не согласился и подал апелляционную жалобу. В жалобе просит приговор мирового судьи отменить, Завьялова оправдать, ссылаясь на следующее. По делу отсутствуют доказательства того, что Завьялов ранее занимался сбытом контрафактных экземпляров программного обеспечения, а также, что целью хранения изъятых у него ДВД дисков в ходе ОРМ являлась их последующая реализация. Утверждает, что диски, которые признаны вещественными доказательствами по уголовному делу, ему не принадлежат. Для продажи у него на витрине были выставлены лицензионные программы, в журнале продаж отсутствуют записи о продаже контрафактных программ.

Полагает, что из числа доказательств подлежат исключению: рапорт об обнаружении признаков преступления гр. С., протокол осмотра места происшествия (после проведения ОРМ) от 05.10.2011г., постановление о проведении ОРМ, поскольку они добыты до возбуждения уголовного дела. Указанное постановление изготовлено ненадлежащим субъектом и может служить только поводом к проведению ОРМ. Следователем в рамках возбужденного уголовного дела не были легализованы надлежащим процессуальным путем как доказательства материалы ОРМ и протокол осмотра места происшествия от 05.10.2011г. с фототаблицей. Понятыми при составлении данных документов выступали заинтересованные в исходе дела лица, ранее неоднократно задействованные при проведении аналогичных мероприятий. Сотрудник гр. С. находился в дружеских отношениях с понятыми гр.З. и гр. П., что подтверждается телефонными звонками, с мобильного телефона гр. С. на телефонные номера гр.З. и гр. П. до, после и в день проведения проверки. В Интернете на социальном сайте «Одноклассники» гр.З. и гр. П. значатся состоящими в дружбе с гр. С.. Будучи допрошенными в качестве свидетелей, гр.З. и гр. П. сообщили, что до участия в ОРМ знакомы не были. Данные обстоятельства ставят под сомнение беспристрастность свидетелей в данном уголовном деле. гр. С. неоднократно обращался в компанию «Мастер +» к ИП <данные изъяты> - супруге понятого гр.З. о проведении различных экспертных исследований, в том числе и по настоящему делу. гр. О. – работник данной компании, проводил первичную экспертизу компакт дисков, изъятых при проведении ОРМ. Эти обстоятельства не были проверены мировым судьей. Акт криминалистического исследования не может использоваться в качестве доказательства по делу, так как специалист гр. Ц. состоит в договорных (трудовых) отношениях с потерпевшим – компанией «Майкрософт» и является заинтересованным лицом. Из показаний гр. Ц. в ходе судебного заседания следует, что он проводил исследование изъятых дисков 1 раз, а в материалах дела имеется 2 заключения. Также гр. Ц. сообщил, что проверка наличия на дисках контрафактных программ производилась путем визуального осмотра без установки программы на компьютер. Это лишает возможности установления работоспособности и признаков подлинности программы. Завьялов не соглашается со специалистом гр. Ц. в том, что признаками контрафактности программного обеспечения является отсутствие голографических наклеек с ключом активации, так как корпорация «Майкрософт» осуществляет продажу лицензионных программ через Интернет, что позволяет скачать пользователю программу с официального сайта «Майкрософт» на жесткий диск своего компьютера, оплатив стоимость программы с использованием электронных платежных систем, а в последствии производить запись данной программы на диски. Не может использоваться в качестве доказательств протокол осмотра предметов и постановление о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств - справочника цен на лицензионное программное обеспечение и информации о размере причиненного ущерба правообладателю корпорации «Майкрософт». Следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. Согласно информации на официальном сайте «Майкрософт» в сети Интернет – продажа программного обеспечения Windows XP в розничной сети прекратилось 01.07.2008 г., Windows Vista – с 22.10.2010 г., в связи с чем невозможно определить рыночную стоимость программ, снятых с реализации и отсутствующих в розничной продаже на дату проведения ОРМ. Судом не была проверена версия Завьялова относительно подмены протокола осмотра места происшествия от 05.10.2011 г. и изъятых в ходе ОРМ дисков, не была заслушана аудио-запись разговора, состоявшегося 10.10.2011 г. в момент подписания измененного протокола осмотра места происшествия, подтверждающая версию Завьялова.

В заседании суда второй инстанции подсудимый и его защитник поддержали апелляционную жалобу.

Государственный обвинитель полагала приговор мирового судьи в отношении Завьялова законным и обоснованным, просила оставить его без изменения.

В соответствии со ст. 297, 307 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым; содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, так же в приговоре должна быть дана оценка доводам подсудимого, приведенным им в защиту.

По настоящему делу при постановлении приговора мировым судьей требования закона соблюдены.

В обоснование выводов о виновности Завьялова Р.В., суд первой инстанции в приговоре сослался на следующие доказательства: показания представителя потерпевшего гр. А., свидетелей гр. С., гр.Б., гр.З., гр. Ц., гр. П., гр.Л., гр. О., постановление о проведении ОРМ, протоколы досмотра лица, выступающего в качестве покупателя, протокол осмотра, пометки, выдачи денежных средств, протоколы обследования автомобиля, протокол осмотра места происшествия с фототаблицей, постановление о рассекречивании сведений, постановление о предоставлении результатов ОРМ, протоколы осмотра предметов, постановления о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, акт экспертизы и акт криминалистического исследования.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Завьялов Р.В. в период времени с 15 апреля 2008 года до 05 октября 2011 года в целях сбыта незаконно приобрел, незаконно хранил в арендуемом торговом павильоне, расположенном <адрес> и незаконно использовал контрафактные экземпляры программного обеспечения «Microsoft Windows XP Professional», «Microsoft Windows 7 Ultimate» и «Microsoft Windows 7 Enterprise», содержащиеся на 27 компакт-дисках, чем причинил правообладателю корпорации «Microsoft» материальный ущерб в крупном размере на общую сумму 259118,93 руб.

В суде апелляционной инстанции подсудимый Завьялов Р.В. виновным себя в совершении инкриминируемого ему деяния не признал. Показал, что с 2004 года занимается индивидуальной предпринимательской деятельностью, арендует торговое место в <адрес>, где реализует компакт диски с аудио, видео продукцией, играми, мультфильмами, сериалами. Умеет настраивать компьютеры. Контрафактные диски не продает,торговал контрафактными играми. Имеет коллекцию дисков с программным обеспечением, не подлежащим лицензированию, которое использует в личных целях. 05.10.2011г. к нему подошел человек и попросил продать ему программное обеспечение «Windows XP». Поскольку Завьялову были нужны деньги, он продал за 150 рублей диск с программой «Windows XP PE», которая лицензированию не подлежит. На данном диске так же находились бесплатные программы, скачанные им из Интернета. После этого подошли сотрудники полиции с понятыми. Завьялов добровольно выдал деньги в сумме 150 рублей, полученные от продажи указанного диска. Сотрудниками полиции с участием Завьялова был проведен осмотр места происшествия. У Завьялова Р.В. были обнаружены и изъяты 44 диска с бесплатным и условно бесплатным программным обеспечением, не подлежащим лицензированию. Диски находились в коробке, которую сотрудники опечатали. Данные диски имели не товарный вид и предназначались для личного пользования, а не для реализации. Предполагает, что в коробке могли находиться контрафактные диски, однако их он использовал для себя, без цели сбыта. На ноутбуке Завьялова был составлен и распечатан протокол. Все присутствующие в нем расписались. Полагает, что впоследствии обнаруженные и изъятые у него диски были подменены, либо программы на указанных дисках были заменены контрафактными; выводы специалистов относительно содержащихся на исследованных дисках программ и их работоспособности не достоверны, а уголовное дело сфабриковано. После ОРМ Самотугин предложил Завьялову встретиться. Когда Завьялов пришел на встречу, включил диктофон на своем телефоне и записал телефонный разговор, подтверждающий, что 10.10.2012 года гр. С. предложил Завьялову подписать новый протокол осмотра места происшествия. Завьялов испугался угроз и подписал протокол. Он боялся, что сотрудники полиции что-либо найдут в ноутбуке, который был у него изъят. Ноутбук был в кредите, оформленном на маму. Он надеялся, что ему помогут «замять дело». Диски с контрафактным программным обеспечением корпорации Майкрософт он не приобретал, не хранил и никому не реализовывал.

Допросив подсудимого, свидетелей, исследовав материалы уголовного дела, апелляционный суд считает Завьялова Р.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. К такому выводу суд пришел исходя из анализа собранных по делу доказательств в их совокупности.

Вина Завьялова Р.В. полностью подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями представителя потерпевшего гр. А., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что действиями Завьялова правообладателю корпорации «Microsoft» в результате незаконного использования (сбыта) программного обеспечения для ЭВМ причинен имущественный ущерб в сумме 259118,39 руб. Размер материального вреда исчисляется, исходя из стоимости так называемой коробочной версии (ВОХ - версии), программных продуктов, продаваемых в розничной сети. Вред рассчитывается исходя из незаконно проданных или иным образом использованных программ, авторские права на которые принадлежат правообладателям. Имущественный вред, причиненный правообладателю, определяется исходя из стоимости экземпляров программных продуктов в расчете на официальный курс доллара США, установленный банком РФ на дату выявления правонарушения, а именно на 05.10.2011г. (т. 1 л.д. 138-141; т. 2 л.д. 234-236);

- показаниями свидетеля гр.Л., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что 05.10.2011г. он принимал участие в качестве покупателя в ОРМ оперативный эксперимент, о чем он дал свое письменное добровольное согласие. В присутствии двух понятых был произведен его личный досмотр, в ходе которого денежных купюр, запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, компакт-дисков обнаружено не было. Затем сотрудником полиции был произведен осмотр, описание и ксерокопирование денежных средств в сумме 150 руб. купюрами достоинством 100 руб. и 50 руб., которые были переданы гр.Л.. Во дворе МУ МВД России «Волгодонское» был произведен досмотр автомобиля «ВАЗ-21120». По итогам были составлены соответствующие протоколы. После этого он, двое понятых и сотрудник полиции сели в данный автомобиль и направились к дому <адрес>. На втором этаже данного здания у продавца (как позже выяснилось ИП Завьялова Р.В.) он спросил о возможности приобрести компакт-диск с программным обеспечением «Windows», чтобы установить его на домашнем компьютере. Завьялов сказал, что у него имеются различные версии данной программы, и достал из тумбочки картонную коробку, в которой находились компакт-диски, и к каждому диску шло описание на бумаге о содержащейся на них информации. гр.Л. выбрал компакт-диск, на котором имелась надпись «Microsoft Windows XP Professional». Затем Завьялов данный компакт-диск запустил на своем ноутбуке и продемонстрировал, что диск работает и содержит нужную программу, а также пояснил, что еще есть на данном диске. За данный компакт-диск гр.Л. передал продавцу 150 руб., которые тот положил себе в карман. После этого к Завьялову подошли сотрудники полиции. Позже во дворе здания МУ МВД России «Волгодонское» был досмотрен автомобиль, в кабинете был произведен личный досмотр гр.Л.. В ходе личного досмотра гр.Л. добровольно выдал приобретенный у Завьялова за 150 руб. компакт-диск. По итогам были составлены соответствующие протоколы, диск упакован и опечатан (т. 1 л.д. 97-98);

- показаниями свидетеля гр. С. – оперуполномоченного ОРЧ (ЭБ и ПК) МУ МВД России «Волгодонское», показавшего суду апелляционной инстанции, что в октябре 2010 года поступила оперативная информация о том, что Завьялов на торговой точке занимается продажей контрафактного обеспечения, правообладателем которого являлся корпорация Майкрософт. Было принято решение о проверке информации, к участию привлечен гр.Л., приглашены двое понятых. В рабочем кабинете был произведен досмотр лица выступающего в качестве закупщика, в ходе которого ничего обнаружено не было. После были отксерокопированы 150 рублей и вручены гр.Л.. Затем был осмотрен автомобиль ВАЗ 2112, ничего запрещенного обнаружено не было. На данном автомобиле проследовали к дому по <адрес>, где на втором этаже Завьялов продал закупщику диск. После этого гр. С. подошел к Завьялову, представился, предъявил удостоверение. В ходе осмотра в присутствии понятых на тумбочке был обнаружен ноутбук, в тумбочке коробка, в которой находились около 40-45 дисков. На дисках имелись надписи Майкрософт, однако были видны следы контрафактности, поскольку отсутствовали голограммы. Так же в сумке от ноутбука были обнаружены диски. Все обнаруженное было изъято, пересчитано, упаковано и опечатано. После проследовали в отдел, где гр.Л. выдал один диск, денежных средств при нем обнаружено не было. ОРМ в соответствии с законодательством документировалось. Так же оперативный эксперимент фиксировался на аудио-видео носители, которые были приобщены к материалу проверки. При осмотре места происшествия дополнений, замечаний не поступило. Протокол осмотра места происшествия гр. С. подписывал 1 раз, с вопросом о повторном составлении данного документа следователь не обращался к нему. По результатам закупки было установлено, что изъятые у Завьялова диски - контрафактные. Они были направлены на экспертизу. Так же был направлен запрос правообладателю. Представитель потерпевшего гр. А. подтвердил наличие причиненного ущерба;

- показаниями свидетеля гр.Б., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что 05.10.2011г. он находился на дежурстве в составе следственно-оперативной группы, выезжал на осмотр места происшествия в торговый комплекс «Все для Вас». Осмотр места происшествия проводился в присутствии двоих понятых, а также с участием гр. С. и Завьялова, который снимал помещение на втором этаже данного здания и осуществлял реализацию аудио и видео продукции. При осмотре места происшествия применялся персональный компьютер и фотоаппарат, о чем участвующие лица были предупреждены. Все обнаруженное было изъято и упаковано, на пояснительных записках присутствующие поставили свои подписи. В ходе осмотра места происшествия Завьялову был задан вопрос по поводу того, продавалась ли им 05.10.2011 г. какая-либо продукция. Завьялов пояснил, что он реализовал парню DVD диск с записью «Windows XP», за что получил от него денежные средства в сумме 150 руб. Также Завьялов пояснил, что проданный им диск является нелицензионным. Добровольно выданные Завьяловым денежные средства были изъяты, помещены в полиэтиленовый пакет и опечатаны. Завьялов добровольно достал из левого ящика тумбочки картонный коробок с надписью Sony, в котором находились в полиэтиленовых конвертах CD, DVD диски в количестве 44 штук. Данные диски были изъяты и помещены в картонный коробок, который опечатали бумажной биркой с пояснительной надписью. В ходе осмотра с обратной стороны шкафа имелись приклеенные документы, среди которых имелся и был изъят лист формата А-4 с текстом: «Выписка из судебной практики признаки легальности дисков». В сумке от ноутбука, принадлежащего Завьялову, находились 15 CD, DVD дисков, которые также были изъяты (т. 1 л.д. 68-70);

- показаниями свидетеля гр.З., показавшего суду апелляционной инстанции, что он работает в «Мастер Плюс», обслуживает МУ МВД «Волгодонское»: заправляет картриджи, осуществляем ремонт оргтехники. Документами занимается его жена гр.Е.. Когда он был в здании управления, заправлял картриджи, к нему подошел гр. С. и попросил поучаствовать в качестве понятого. В его присутствии был произведен досмотр человека и осмотр машины, были составлены документы. Затем проехали в магазин «Гладиатор». Там Завьялов продал закупщику диск, полицейские сообщили о контрольной закупке, были изъяты и упакованы много дисков. По результатам осмотра помещения был составлен протокол, он его прочитал и расписался. Завьялов также ознакомился с протоколом, замечаний у него не было. Какой-либо личной заинтересованности относительно оперативного эксперимента у гр.З. нет, в родственных отношениях с сотрудниками полиции он не состоит. Повторно никаких документов он не подписывал;

- показаниями свидетеля гр. П., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что 05.10.2011 г. он был приглашен в качестве понятого при проведении оперативных мероприятий по факту проверки информации о продаже пиратских компакт-дисков. Также участвовал еще один понятой. Им сотрудник полиции разъяснил права и обязанности. В их присутствии были произведены: досмотр покупателя при проведении ОРМ, в ходе которого ничего обнаружено не было; осмотр, пометка и светокопия денежных средств в сумме 150 руб., которые были выданы покупателю; обследование автомобиля ВАЗ, в ходе которого также ничего не обнаружили. По итогам были составлены соответствующие протоколы, в которых все участвующие расписались. На указанном автомобиле сотрудник полиции, он, второй понятой и гр.Л. проехали по адресу: <адрес>. Все прошли на второй этаж указанного здания, где гр.Л. подошел к торговому отделу, состоящему из стеклянных витрин в которых были расположены различные компакт-диски, подошел к продавцу, передал тому деньги и получил у продавца компакт-диск. Затем он, понятой и сотрудники полиции подошли к продавцу, сотрудники представились. В ходе осмотра места происшествия Завьялов добровольно выдал находящиеся в кармане его штанов денежные средства в сумме 150 руб., а так же находящиеся в тумбочке компакт-диски в картонной коробке. На дисках имелись бумажные ярлыки с информацией о записанном на диск программном обеспечении. В ходе осмотра места происшествия были изъяты денежные средства, компакт – диски, журнал учета продаж и ноутбук. Все участвующие лица подписали протокол осмотра места происшествия, жалоб и заявлений не поступило. По приезду в управление, вновь был осмотрен автомобиль, составлен протокол. В кабинете гр.Л. добровольно выдал компакт-диск с бумажным ярлыком с надписью Microsoft Windows XP Professional. В родственных отношениях с гр. С.гр. П. не состоит. Заинтересованности у него нет, воздействия на него не оказывалось, понятым участвовал безвозмездно (т. 1 л.д. 127-128, т. 2 л.д. 251-252);

- показаниями свидетеля гр. О., показавшего суду, что он является специалистом в области информационных технологий, проводит исследования на наличие контрафактных объектов. По запросу сотрудников УВД, безвозмездно, с 22.11.2011 г. по 05.12.2011 г. проводил экспертизу программного обеспечения на информационных носителях, изъятых у ИП «Завьялова», а именно компакт-дисках в количестве 44 штук. На исследование диски поступили в упакованном и опечатанном виде. Целью было выявление признаков контрафактности программного обеспечения, которая определялась по документационному приобретению, установке и использованию программного обеспечения, по внешним признакам, т.е. по наличию голограммы на диске. Были исследованы файлы, которые были записаны на дисках. Было установлено, что на дисках находилось программное обеспечение, правообладателем которого является корпорация «Майкрософт». Внешний вид дисков, упаковка не соответствовали продукции компании. Отсутствовали признаки лицензирования продукции такие как: наличие голографического изображения на упаковке; лицензионного ключа, который представляет собой набор символов и букв и создан для введения его перед использованием программы. Диски обладали признаками контрафактности. Среди дисков имелись затертые, что было отражено в акте экспертизы. При исследовании он дисков не повреждал, после экспертизы вновь упаковал их и опечатал, доступа к дискам никто не имел. Личной заинтересованности гр. О. в исходе данного дела не имеет;

- показаниями свидетеля гр. Ц., показавшего суду апелляционной инстанции, что он проводил исследование в рамках данного уголовного дела. Перед проведением экспертизы следователем ему были разъяснены права, обязанности, ответственность. На исследование ему были представлены компьютерные диски и ноутбук, для определения наличия признаков контрафактности содержащейся на дисках продукции. Данные признаки им были обнаружены. Диски на исследование поступили в упакованном и опечатанном виде, он их вскрыл, просмотрел, после чего вставлял в привод компьютера. Были обнаружены затертые диски. У него имеется специальная программа, с помощью которой он просматривает содержание файлов, выясняет, что на них содержится и дает заключение. Визуально по внешнему виду он проверил, что на представленных дисках внешний вид не соответствовал функциональному содержанию. Все диски, на которых было программное обеспечение, обладали признаком контрафактности. После проведения экспертизы он упаковал диски и вместе с актом экспертизы направил следователю. При проведении экспертизы диски он не портил, не затирал. Ему известно, что условно-бесплатную версию возможно скачать из сети Интернет, но при этом необходимо должным образом зарегистрироваться. Среди всех представленных дисков не было оригинальных, что означает отсутствие дисков с демо-версиями. Через сеть Интернет возможно купить диск с лицензионной программой. Если нет голограммы, должен быть ключ. На дисках, изъятых у Завьялова, отсутствовали ключи;

- постановлением о проведение ОРМ – оперативного эксперимента с применением технических средств от 04.10.2011г. (т. 1 л.д. 6);

- заявлением гр.Л. от 05.10.2011г. о добровольном согласии принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях, проводимых сотрудниками ОРЧ (ЭБ и ПК) МУ МВД РФ «Волгодонское» по факту документирования обстоятельств, незаконного использования объектов авторского права в целях сбыта и извлечения дохода (т. 1 л.д. 7);

- протоколом досмотра лица, выступающего в качестве покупателя перед проведением оперативно-розыскных мероприятий от 05.10.2011г., в ходе которого у покупателя гр.Л. каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, а также собственных денежных средств, компакт-дисков, содержащих программное обеспечение, не обнаружено (т. 1 л.д. 8);

- протоколом осмотра, пометки и выдачи денежных средств, ценностей от 05.10.2011г., согласно которому сотрудниками ОРЧ (ЭБ и ПК) МУ МВД РФ «Волгодонское» в присутствии понятых проведена перепись денежных знаков: купюры достоинством 100 рублей с номером ЭК 6984298, купюры достоинством 50 рублей с номером БЧ 4936259, которые вручены гр.Л. для поверки факта сбыта контрафактного программного обеспечения. Перед передачей денежных средств, произведено их светокопирование (т. 1 л.д. 9-11);

- протоколом обследования автомобиля до проведения оперативно – розыскных мероприятий от 05.10.2011г., согласно которому установлено, что в автомобиле ВАЗ-21120, № каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, а также собственных денежных средств, компакт-дисков, содержащих программное обеспечение, не обнаружено (т. 1 л.д. 12);

- протоколом осмотра места происшествия после проведения ОРМ от 05.10.2011г. – помещения, расположенного <адрес>, в ходе которого изъяты в том числе: CD, DVD в количестве 44 штуки, денежные средства в сумме 150 рублей, добровольно выданные Завьяловым Р.В. (т. 1 л.д. 13-18);

- фототаблицей к протоколу осмотра места происшествия (после проведения ОРМ) от 05.10.2011г. (т. 1 л.д. 19-23);

- протоколом обследования автомобиля после проведения оперативно – розыскных мероприятий от 05.10.2011г., согласно которому в автомобиле ВАЗ-21120 № каких-либо запрещенных к свободному обороту предметов и веществ, а также собственных денежных средств, компакт-дисков содержащих, программное обеспечение, не обнаружено (т. 1 л.д. 25);

- протоколом досмотра лица, выступающего в качестве участника оперативного эксперимента после проведения оперативно-розыскных мероприятий от 05.10.2011г., в ходе которого покупатель гр.Л. добровольно выдал компакт-диск, находящийся в полиэтиленовой обложке с бумажным ярлыком в котором отражена следующая информация: WINDOWS XP Professional, заявив при этом, что Завьялов получил от него деньги в сумме 150 руб. за реализацию вышеуказанного компакт-диска, денежных средств при гр.Л. не обнаружено (т. 1 л.д. 26);

- постановлением о рассекречивании результатов ОРМ – оперативный эксперимент, проводимой сотрудниками ОРЧ (ЭБ и ПК) 05.10.2011г. (т. 1 л.д. 57);

- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 10.10.2011г. (т. 1 л.д. 58);

- протоколом осмотра денежных купюр в сумме 150 руб. двумя купюрами –достоинством 100 руб. с номером ЭК 6984298, достоинством 50 руб. с номером БЧ 4936259 (т. 1 л.д. 65-66);

- постановлением от 17.10.2011г. о признании и приобщении к уголовному делу выше указанных денежных средств в качестве вещественных доказательств (т. 1 л.д. 67);

- протоколом осмотра компакт-диска «Microsoft XP Professional», содержащего программное обеспечение (ПО), добровольно выданного гр.Л., и 59 компакт дисков (CD, DVD), находящихся в картонной коробке, изъятых в ходе осмотра места происшествия от 05.10.2011г. (т. 1 л.д. 154-158);

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 07.12.2011г. (т. 1 л.д. 159);

- протоколом осмотра DVD-R диск № 479с с аудио-видео записью факта сбыта контрафактного программного обеспечения 05.10.2011г. ИП Завьяловым Р.В. (т. 1 л.д. 160-164);

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 07.12.2011г. (т. 1 л.д. 165);

- актом криминалистического исследования № 19 от 05.12.2011г., согласно которому на предоставленных для экспертизы информационных носителях – компакт дисках содержатся объекты авторского права – программы для ЭВМ: Microsoft Windows XP Professional в количестве 18 экземпляров, Microsoft Windows 7 Ultimate в количестве 5 экземпляров, Microsoft Windows 7 Enterprise в количестве 4 экземпляра. Правообладателем программ для ЭВМ является компания «Майкрософт». Программы на предоставленных для экспертизы информационных носителях – компакт дисках обладают признаками контрафактности. (т. 1 л.д. 105-116);

- актом криминалистического исследования №2011-12-1 от 16.12.2011 года, согласно которому на предоставленных для исследования информационных носителях – компакт дисках содержатся объекты авторского права – программы для ЭВМ: Microsoft Windows XP Professional - 18 экземпляров, Microsoft Windows 7 Ultimate - 5 экземпляров, Microsoft Windows 7 Enterprise - 4 экземпляра. Программы на предоставленных для экспертизы информационных носителях – компакт дисках обладают признаками контрафактности. (т. 1 л.д. 197-207);

- ответом на запрос Волгодонского отделения № 7931 Юго-Западного Сбербанка России от 09.12.2011г., согласно которому стоимость курса доллара США по отношению к российскому рублю на 05.10.2011г. составляет – 32,6799 российских рублей за 1 доллар США (т. 1 л.д. 227, т. 2 л.д. 233);

- протоколом осмотра справочника цен на лицензионное программное обеспечение и информация о размере причиненного ущерба правообладателю корпорации «Майкрософт» (т. 2 л.д. 228-230);

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 20.02.2012г. (т. 2 л.д. 231, 67-227);

- протоколом от 20.03.2012г. дополнительного осмотра компакт диска «Microsoft Windows XP Professional», и компакт дисков (CD, DVD) с контрафактными экземплярами программного обеспечения «Microsoft Windows XP Professional», «Microsoft Windows 7 Ultimate» и «Microsoft Windows 7 Enterprise» (т. 3 л.д. 14-19);

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 20.03.2012г. (т. 3 л.д. 20-21).

Вышеуказанные доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности – достаточными для признания Завьялова Р.В. виновным в совершении инкриминируемого ему деяния.

Признавая вышеприведенные показания представителя потерпевшего, свидетелей в качестве относимых, допустимых и достоверных доказательств, суд исходит их того, что они последовательны, существенных противоречий не содержат, согласуются между собой, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, содержат сведения об обстоятельствах, относящихся к преступлению. Из показаний указанных свидетелей следует, что они не являются заинтересованными в исходе дела лицами. Обратного по делу не усматривается. Показания представителем потерпевшего и свидетелями даны будучи предупрежденными об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Об объективности показаний указанных лиц свидетельствует и то, что они полностью подтверждаются другими исследованными судом вышеприведенными доказательствами по делу, в том числе письменными, так же полученными в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Действия Завьялова, выразившиеся в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении, хранении, контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, образуют состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Доводы подсудимого о невиновности, об отсутствии умысла на сбыт изъятых у него контрафактных экземпляров произведений, их подмене после изъятия, суд признает не достоверными, поскольку данные доводы опровергаются всей совокупностью вышеприведенных исследованных судом с участием сторон относимых, допустимых и достоверных доказательств.

Сбыт контрафактных экземпляров произведений заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом, в том числе путем продажи. Наличие у подсудимого цели сбыта приобретенных, хранящихся им, а впоследствии изъятых у него контрафактных экземпляров подтверждается, в частности нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговом месте, где Завьялов осуществлял свою предпринимательскую деятельность, количеством указанных предметов, а кроме того установленным при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» фактом продажи Завьяловым контрафактного экземпляра произведения гр.Л., действующему в рамках данного мероприятия в качестве закупщика.

Показаниями свидетелей и письменными доказательствами с достоверностью установлено, что диски, изъятые при осмотре места происшествия, в присутствии Завьялова Р.В. были упакованы и опечатаны. Специалисты гр. О. и гр. Ц. показали, что диски поступили к ним в упакованном и опечатанном виде, доступа к дискам никто не имел. Данные обстоятельства опровергают версию подсудимого о подмене дисков.

Версия Завьялова о том, что по требованию сотрудника полиции гр. С. он вынужден был повторно подписать протокол осмотра места происшествия от 05.10.2011 г. так же не нашла подтверждения в судебном заседании. Как следует из текста указанного документа, он составлен следователем гр.Б. Допрошенный судом второй инстанции свидетель гр. С. показал, что протокол осмотра места происшествия подписывал 1 раз, с вопросом о повторном составлении данного документа следователь к нему не обращался. Свидетель гр.З., участвовавший в качестве понятого при осмотре места происшествия, так же указал на то, что повторно никаких документов не подписывал. Оснований сомневаться в правдивости показаний данных свидетелей у суда не имеется, что мотивированно выше.

Показания подсудимого и его позицию суд находит противоречивыми и расценивает как избранный им способ защиты с целью избежать ответственности за содеянное.

Представленную подсудимым аудиозапись суд не принимает в качестве доказательства по делу, поскольку она не опровергает и не подтверждает виновности подсудимого во вменяемом преступлении.

Доводы подсудимого относительно необходимости исключения из числа доказательств, материалов ОРМ, протокола осмотра места происшествия, протокола осмотра предметов, постановления о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, справочника цен на лицензионное программное обеспечение и информации о размере причиненного ущерба правообладателю корпорации «Майкрософт», а так же доводы относительно недостоверности актов исследований специалистов, заинтересованности понятых гр.З. и гр. П., мировым судьей исследованы, их оценка нашла отражение в обжалуемом приговоре. Суд первой инстанции обоснованно и мотивированно отверг данные доводы.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что мировым судьей полно и правильно установлены обстоятельства преступления, верно и обоснованно квалифицированы действия подсудимого по ч. 2 ст. 146 УК РФ. Выводы суда первой инстанции о виновности Завьялова в инкриминируемом ему преступлении, совершенном при обстоятельствах, указанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в суде в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Каких-либо сомнений относительно обоснованности выводов мирового судьи о виновности Завьялова в совершенном им преступлении суд не находит. Этот вывод подтвержден и при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Наказание Завьялову назначено мировым судьей с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности Завьялова, отсутствия смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление подсудимого, в пределах санкции ч. 2 ст. 146 УК РФ. Апелляционный суд считает назначенное подсудимому наказание соразмерным и справедливым.

При постановлении приговора мировым судьей в соответствии с законом рассмотрен гражданский иск и разрешена судьба вещественных доказательств.

Нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора мирового судьи, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов уголовного дела, показаниям всех участников процесса и другим доказательствам мировой судья дал оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ.

Таким образом, суд находит, что оснований к отмене приговора не имеется, апелляционная жалоба Завьялова Р.В. подлежит оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 ч. 3 ст. 367 УПК РФ, суд

постановил:

приговор мирового судьи судебного участка № 7 г. Волгодонска Ростовской области от 06.07.2012 года, которым Завьялов Р.В. осужден по ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.12.2011г. № 420-ФЗ) с применением ст. 73 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, условно с испытательным сроком 6 месяцев, а также с него взыскан в пользу корпорации «Microsoft» материальный ущерб в размере 259118,93 руб., оставить без изменения, а апелляционную жалобу Завьялова Р.В. – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Ростовский областной суд через Волгодонской районный суд в течение 10 суток со дня его вынесения.

Судья