Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело № 10-4/2017 по апелляционной жалобе защитника Прокопьева Д.А., апелляционному представлению государственного обвинителя Ковалева Д.В. и апелляционной жалобе представителя потерпевшего АОБ на приговор мирового судьи судебного участка № 14 Свердловского района г.Иркутска от 7 февраля 2017 года, которым

Темрук В.А., .... ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ст.146 ч.2 УК РФ, к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства, освобожден от наказания в соответствии со ст.78 ч.1 п. «а» УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Выслушав защитника Прокопьева Д.А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, прокурора Ковалева Д.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 14 Свердловского района г.Иркутска от 7 февраля 2017 года Темрук В.А. признан виновным в том, что он совершил незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Иркутске <Дата обезличена> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции осужденный ФИО1 виновным себя не признал.

В своей апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 –П. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, просит отменить приговор в отношении осужденногоФИО1 и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления.

В обоснование доводов апелляционной жалобы защитник Прокпопьев Д.А. указывает следующее.

Действия закупного ЛПВ вопреки требованиям ст.5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» явно побуждали подсудимого ФИО1 к совершению противоправных действий, с целью увеличения стоимости программного обеспечения, для обеспечения возбуждения уголовного дела. Никаких сведений о том, что Т.В.АБ. ранее занимался сбытом «Автокад» и другого программного обеспечения в материалах дела не имеется. Действия ФИО1 были спровоцированы сотрудниками полиции, фактически совершавшими подстрекательство к совершению ФИО1 сбыта «Автокад». Действия ФИО1, совершенные в результате провокации со стороны полиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние. Показания свидетелей КДА и ЛПВ подтверждают, что все оперативно-розыскные материалы, а именно согласие гражданина на участие ОРМ, акт досмотра участвующего лица, акт осмотра и пометки и вручения денежных купюр при проведении комплекса ОРМ, акт наблюдения, акт осмотра и обследования помещения, акт обследования системного блока, акт установки аудио - и видеозаписывающего устройства, акт снятия аудио - и видеозаписывающего устройства, акт проверочной закупки, акт осмотра помещения, были составлены в нарушение закона об ОРД, что влечет признание данных доказательств недопустимыми. По заключению эксперта <Номер обезличен> программный продукт был установлен <Дата обезличена> в <Дата обезличена>, то есть за пределами оперативно-розыскных мероприятий, когда ФИО1 не имел доступа к данному системному блоку. Выводы суда о возможности изменения времени во время установки основаны не на фактических данных, а на предположении. Допрошенный в судебном заседании эксперт КЕИ. подтвердил, что время соответствовало действительности, и время не изменялось. В ходе судебного заседания назначалась компьютерная экспертиза, с целью установления возможности изменения времени или возможности установки программ в иное время за пределами ОРМ. Данная экспертиза проведена не была в связи с уничтожением вещественных доказательств. Указанные сомнения не были устранены в судебном заседании. В ходе судебного следствия суду не представлены доказательства, как в отдельности, так и в совокупности подтверждающие совершение преступления при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ковалев Д.В., а также представитель потерпевшего АОБ. в своей апелляционной жалобе просят изменить приговор, исключив из приговора указание перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника Прокопьева Д.А. государственный обвинитель Ковалев Д.В. указывает об отсутствии оснований для ее удовлетворения, приводит доводы о законности и обоснованности вынесенного приговора при учете всех значимых для этого обстоятельств.

Заслушав выступление защитника Прокопьева Д.А., поддержавшего доводы жалобы в полном объеме, а также выступление прокурора Ковалева Д.В., поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы защитника Прокопьева Д.А., изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции признает доводы апелляционной жалобы защитника Прокопьева Д.А. необоснованными и не находит оснований к ее удовлетворению, вместе с тем полагает, что доводы апелляционного представления государственного обвинителя Ковалева Д.В. и апелляционной жалобы представителя потерпевшего АОБ подлежат удовлетворению, а обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

К выводу о виновности осужденного ФИО1 в том, что он незаконное использовал объекты авторского права, хранил контрафактные экземпляры произведений в целях сбыта, в крупном размере, суд первой инстанции пришел на основании доказательств, полученных в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследованных в судебном заседании с участием сторон и оцененных в соответствии со ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в их совокупности - и достаточности для постановления обвинительного приговора. Судебное решение мотивировано, в том числе и по доводам, изложенным в апелляционной жалобе защитника Прокопьева Д.А.

Вина осужденного ФИО1 в совершении преступления, указанного в описательно-мотивировочной части приговора подтверждается совокупностью доказательств, которые непосредственно исследованы в судебном заседании и приведены в приговоре. Доказательств указано достаточно для установления виновности осужденного ФИО1, и суд апелляционной инстанции полагает, что постановленный приговор полностью соответствует требованиям ст.297 УПК РФ.

В приговоре суд первой инстанции подробно изложил доказательства, на основании которых пришел к выводу о виновности ФИО1, в том числе показания свидетеля ЛПВ, принимавшего участие в ОРМ «Проверочная закупка» в роли закупного, свидетельствующие о том, что именно осужденный ФИО1, а никто другой, приехал после его звонка по номеру, указанному в объявлении, размещенном в Интернет-сети, об установке различных программ и установил программу «Автокад» на указанный ЛПВ компьютер, за что ЛПВ передал ФИО1 денежные средства, заранее выданные ЛПВ сотрудниками полиции, а также показаниями представителя потерпевшего АОБ, которая сообщила суду, что авторские права на использование программных продуктов «Майкрософт Офис 2003 Профешнал» и «Майкрософт Виндовс 7 Ультимэйт (Максимальная)» принадлежат Корпорации «Майкрософт», а авторские права на использование программных продуктов «Аутодеск АвтоКАД Пи энд Ай Ди 2015 Комерциал Локал» принадлежат Корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед», в результате неправомерного использования ФИО1 данных программных продуктов Корпорации «Майкрософт» был причинен ущерб в размере 38107,44 рублей, Корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед» был причинен ущерб в размере 162492 рублей, показания свидетеля МОГ. - оперативного сотрудника, проводившего ОРМ «Проверочная закупка», и показания свидетеля КСА., присутствовавшего при проведении ОРМ «Проверочная закупка», из которых следует, что ОРМ «Проверочная закупка» проводилась в соответствии с требованиями закона, все действия проводились в присутствии представителей общественности КСА и КДА

Противоречия в показаниях свидетеля КДА данных им в судебном заседании о том, что в его присутствии денежные средства закупному не передавались, до прихода СМС-сообщения от закупного, он в помещение, где происходило ОРМ, не заходил, в его присутствии акты передачи денежных средств закупному не заполнялись, закупного ЛПВ до того, как он зашел в помещение, где происходило ОРМ, он не видел, судом первой инстанции верно были оценены критически, поскольку, в судебном заседании, были исследованы показания свидетеля КДА данные им в ходе предварительного следствия, которым, как правильно указано судом первой инстанции, нет оснований не доверять. Кроме того, при рассмотрении дела судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен следователь ПАВ проводивший допрос свидетеля КДА в ходе предварительного расследования, который пояснил, что писал показания со слов свидетеля, который после составления протокола допроса, прочитал свои показания и удостоверил их своей подписью, не высказав никаких замечаний. Показания свидетеля К., данные им на предварительном следствии согласуются с показаниями свидетелей ЛПВ, КСА, МОГ, а также с исследованными в суде первой инстанции актом досмотра участвующего лица перед проведением комплекса ОРМ, актом осмотра, пометки и вручения денежных купюр при проведении комплекса ОРМ, актом наблюдения, актом осмотра и обследования помещения, которые удостоверены подписью свидетеля МОГ и при этом никаких замечаний по поводу содержания указанных документов свидетель МОГ не внес.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что показания, данные свидетелем МОГ в судебном заседании суд первой инстанции, верно оценил как недостоверные, так как они противоречат представленным доказательствам, но не опровергают виновности ФИО1 в совершении преступления.

Доводы жалобы защитника Прокопьева Д.А. о том, что сотрудниками полиции была совершена провокация, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты со ссылкой на фактические обстоятельства дела, согласно которым осужденный Т.В.АБ. сам выложил в сети интернет объявление об установке программ. Как следует из показаний ФИО1, он признал, что разместил на Интернет-портале «Все объявления интернета» объявление об установке программного обеспечения, где разместил номер своего сотового телефона. Таким образом, обращение сотрудников полиции к ФИО1 при участии ЛПВ с целью проверки оперативной информации о нарушениях авторских прав, с вопросом о возможности установления программ для компьютера, нельзя признать провокацией, так как Т.В.АБ. сам предлагал свои услуги. Помимо этого, в результате проведенной контрольной закупки, оперативная информация о том, что ФИО1 устанавливает программное обеспечение, не соответствующее требованиям оформления лицензионной продукции, нашла свое подтверждение, на жесткий диск компьютера, используемого для проведения этого оперативно-розыскного мероприятия, ФИО1 были установлены продукты программного обеспечения, исключительные авторские права на которые принадлежат корпорациям Майкрософт и Аутодеск Инкорпорейтед. Из показаний представителя потерпевшего АОБ следует, что ФИО1 не имел полномочий распространять программные продукты, права на которые принадлежат компаниям, чьи интересы она представляет.

Таким образом, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, не имея специального согласия или разрешения правообладателя соответствующих продуктов на установку их лицензионных версий, без согласия автора, ФИО1 разместил в сети интернет объявление об оказании услуг по установке программного обеспечения, устанавливал контрафактное программное обеспечение, в том числе, и до проведения оперативно-розыскного мероприятия.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведенные требования закона по настоящему делу сотрудниками полиции были выполнены.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» оформлено в соответствии с требованиями законодательства, документы о его проведении соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, в совокупности с иными доказательствами, добытыми по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, поэтому оснований для признания указанных документов недопустимым доказательством, не имеется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что размещение объявления подтверждает наличие умысла ФИО1 на незаконное использование объектов авторского права в отсутствие соглашения либо договора с правообладателем, наличие такого договора не подтверждено ФИО1, из показаний представителя потерпевшего АОБ следует, что ее компании не работают с физическими лицами, реализация программных продуктов осуществляется через соглашения с дистрибьюторами, компания работает только с юридическими лицами.

Доводы защитника Прокопьева Д.А., изложенные в его апелляционной жалобе, о том, что выводы суда о возможности изменения времени во время установки программ основаны не на фактических данных, а на предположении, опровергаются исследованными в суде первой инстанции заключением эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, заключением эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, а также показаниями эксперта КЕИ, данными в суде первой инстанции, которым судом первой инстанции была дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Оценивая показания представителя потерпевшего и свидетелей, суд первой инстанции обоснованно признал их как доказательства не вызывающие сомнений в своей достоверности, поскольку они являются последовательными, согласуются между собой и подтверждаются объективными доказательствами.

Наряду с этим суд привел в приговоре показания самого подсудимого ФИО1 о том, что он не совершал преступления, в котором его обвиняют, так как не устанавливал никакого программного обеспечения на компьютер, указанный ЛПВ, а лишь восстановил уже имеющиеся на данном компьютере программы, и показаниям подсудимого суд первой инстанции дал надлежащую оценку в совокупности с другими доказательствами.

У суда апелляционной инстанции нет оснований подвергать сомнению данную судом первой инстанции оценку доказательств, поскольку она основана на совокупности исследованных судом фактических данных, при этом все доказательства, положенные в основу приговора, взаимно дополняют друг друга, подробно проанализированы и оценены.

Каких-либо противоречий в показаниях представителя потерпевшего и свидетелей, способных повлиять на выводы суда о виновности осужденного ФИО1, не имеется.

Из приговора видно, что показания представителя потерпевших и свидетелей не имеют преимущества перед остальными доказательствами и оценены судом первой инстанции в совокупности со всеми сведениями, добытыми по делу, в том числе и в совокупности с доказательствами стороны защиты, которые также подробно изложены, проанализированы и оценены судом, при этом суд указал в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Материалы дела не содержат данных, порочащих правильность оценки доказательств, не представлено таковых и в суд апелляционной инстанции.

Из протокола судебного заседания усматривается, что каких-либо нарушений права на защиту осужденного ФИО1, а также принципа состязательности сторон допущено не было.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не ставят под сомнение выводы мирового судьи о фактических обстоятельствах, признанных установленными в суде, на основании которых суд первой инстанции пришел к выводу о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст.146 ч.2 УК РФ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о неправильной оценке исследованных судом доказательств сводятся по существу, к переоценке доказательств, которые в соответствии со ст.17 УПК РФ, судья оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Суд первой инстанции также правильно освободил осужденного ФИО1 от назначенного наказания в соответствии со ст.78 ч.1 п. «а» УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Вместе с тем, судом первой инстанции ФИО1 был осужден за незаконное использование объектов авторского права, а равно за приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере. Суд первой инстанции указал в приговоре, что ФИО1 <Дата обезличена>, в неустановленный в ходе следствия период времен, находясь в неустановленном в ходе следствия месте, достоверно зная о том, что авторские права на использование программных продуктов «Майкрософт Офис 2003 Профешнал» («Microsoft Office 2003 Professional») и «Майкрософт Виндовс 7 Ультимэйт (Максимальная)» («Microsoft Windows 7 Ultimate») (авторские права принадлежат Корпорации «Майкрософт»), «Аутодеск АвтоКАД Пи энд Ай Ди 2015 Комерциал Локал» («Autodesk AutoCAD P&ID 2015 Commercial Local») (авторские права принадлежат Корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед»), в соответствии со ст. 1225 ГК РФ охраняются государством, действуя из корыстных побуждений, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права – указанных программных продуктов, в целях сбыта, на сайте электронной сети «Интернет» «voi.su» (интернет-сайт газеты «все объявления интернета»), дал объявление о том, что за вознаграждение установит указанные программные продукты на персональный компьютер. Далее, при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленное время, но не позднее <Дата обезличена> ФИО1, находясь в неустановленном в ходе следствия месте, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью дальнейшего сбыта, скопировал с сайтов электронной сети «Интернет» нелицензионные (контрафактные) экземпляры произведений - программы «Майкрософт Офис 2003 Профешнал» стоимостью 29 571,47 рублей, «Майкрософт Виндовс 7 Ультимэйт (Максимальная)» стоимостью 8 535,97 рублей (авторские права принадлежат Корпорации «Майкрософт»), «Аутодеск АвтоКАД Пи энд Ай Ди 2015 Комерциал Локал» стоимостью 162 492,00 рублей (авторские права принадлежат Корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед»), а всего на сумму 200 599,44 рублей, в крупном размере, вместе с файлами, позволяющими произвести установку без активации на сайте производителя и покупки официальной версии продукта, то есть приобрел в целях сбыта, и скопировал указанные программы на съемные носители. Далее, нелицензионные (контрафактные) экземпляры произведений - программы «Майкрософт Офис 2003 Профешнал», «Майкрософт Виндовс 7 Ультимэйт (Максимальная), «Аутодеск АвтоКАД Пи энд Ай Ди 2015 Комерциал Локал» ФИО1 с момента приобретения и до <Дата обезличена>, незаконно хранил в целях сбыта на съемных электронных носителях по адресу: <адрес обезличен><адрес обезличен><адрес обезличен>, а также при себе, с целью последующего незаконного использования данных программных продуктов путем установки нелицензионных (контрафактных) продуктов на электронно-вычислительные машины, то есть в целях сбыта. После чего, <Дата обезличена>, в период времени с <Дата обезличена> минут, находясь в офисном помещении по адресу: <адрес обезличен>, не имея законных оснований для использования, а именно на установку программных продуктов, авторские права на которые принадлежат Корпорациям Майкрософт и Аутодеск Инкорпорейтед. действуя умышленно, вопреки воле правообладателей, без заключения с ними договоров, в нарушение ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ст.ст. 1226, 1229, 1255, 1259, 1261, 1270 части четвертой ГК РФ, в корыстных целях, осознавая, что незаконно использует объекты авторского права и своими действиями причинит указанным правообладателям крупный ущерб, используя нелицензионные (контрафактные) дистрибутивы программных продуктов «Майкрософт Офис 2003 Профешнал» и «Майкрософт Виндовс 7 Ультимэйт (Максимальная), за 700,00 рублей установил с принесенного с собой съемного электронного носителя указанные выше объекты авторского права на «жесткий» диск системного блока персонального компьютера, находящегося в данном помещении, причинив правообладателям - Корпорации Майкрософт ущерб в размере 38 107,44 рублей, Корпорации Аутодеск Инкорпорейтед ущерб в размере 162 492,00 рублей, а всего на сумму 200 599,44 рублей, в крупном размере.

Таким образом, своими умышленными действиями ФИО1, совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ, квалифицируемое как незаконное использование объектов авторского права приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в крупном размере.

Кроме того, оценив все представленные по делу доказательства, суд первой инстанции квалифицировал действия ФИО1 по ст.146 ч.2 УК РФ, как незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в крупном размере.

Однако фактически в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, не содержится описание преступного деяния в части приобретения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, так как ни органом предварительного расследования, ни судом не было установлено место приобретения ФИО1 указанных программных продуктов, то есть, судом не было установлено место совершения преступления. Кроме того, органами предварительного расследования ФИО1 не вменялось совершение преступного деяния в части перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере и суд первой инстанции в нарушение уголовно-процессуального закона, выйдя за рамки предъявленного органами следствия обвинения, излишне вменил в вину ФИО1 перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере.

При таких обстоятельствах, учитывая, что стороной обвинения не был поставлен вопрос об отмене приговора по данным основаниям с целью установления места приобретения осужденным ФИО1 программных продуктов при новом судебном разбирательстве, суд апелляционной инстанции считает правильным приговор изменить, исключив из приговора указание на приобретение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, смягчив назначенное осужденному ФИО1 наказание до 5 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.

Иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену либо изменение судебного решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 14 Свердловского района г.Иркутска от 7 февраля 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание на приобретение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в крупном размере, квалифицировать действия ФИО1 по ч.2ст.146 УК РФ, как незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенное в крупном размере.

Смягчить наказание, назначенное осужденному ФИО1 по ст.146 ч.2 УК РФ, до 5 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 14 Свердловского округа г. Иркутска от 7 февраля 2017 года в отношении ФИО40 оставить без изменения, жалобу защитника Прокопьева Д.А. – без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Ковалева Д.В. и апелляционную жалобу представителя потерпевшего АОБ удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в Иркутский областной суд в кассационном порядке. В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий _________________