Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Музыченко А.А., апелляционной жалобе (основной и дополнению) его защитника – адвоката Морозова В.И., апелляционному представлению государственного обвинителя Шумаковой Н.Ю. на приговор Северного районного суда г. Орла от 5 декабря 2013 г., по которому

Музыченко Александр Анатольевич, <...>, судимый:

1) 22.12.1998 Железнодорожным районным судом г. Орла по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

2) 29.10.1999 Железнодорожным районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Ливенского районного суда Орловской области от 02.03.2004) по ч.3 ст.30, пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции 1996 г.), пп. «а», «в», «г» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции 1996 г.), ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.74, ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, по постановлению Урицкого районного суда Орловской области от 19.09.2001 освобожден условно-досрочно на 2 года 5 месяцев 19 дней;

3) 30.05.2003 Железнодорожным районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных постановлением Ливенского районного суда Орловской области от 02.03.2004) по ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции от 08.12.2003) к 5 годам лишения свободы, на основании ст.79, ст.70 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, по постановлению Ливенского районного суда Орловской области от 21.03.2007 освобожден условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 15 дней;

4) 13.08.2007 Северным районным судом г. Орла по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (3 эпизода), ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.79, ст.70 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, <дата> освобожден по отбытии наказания,

осужден:

- по 1 эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по 2 эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по 3 эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по 4 эпизоду по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Музыченко А.А. окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Музыченко А.А. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Музыченко А.А. исчислен с момента провозглашения приговора – с <дата>.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступления осужденного Музыченко А.А. в режиме видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Морозова В.И., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, государственного обвинителя Бушуевой Л.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, суд

установил:

по приговору суда Музыченко А.А. признан виновным:

- в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта психотропного вещества – амфетамин массой 0,236 грамма, в значительном размере – <дата> (эпизод № 1);

- в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – героин массой 0,624 грамма, в значительном размере – <дата> (эпизод № 2);

- в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – героин массой 0,3162 грамма, 0,20552 грамма, 0,3489 грамма, общей массой 0,87062 грамма, в значительном размере – <дата> (эпизод № 3);

- в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – героин, массой 0,67028 грамма, в значительном размере – <дата> (эпизод № 4).

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Музыченко А.А. вину признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе осужденный Музыченко А.А. выражает несогласие с приговором ввиду его чрезмерной суровости, ссылаясь на то, что санкция ч.1 ст.228 УК РФ предусматривает наказание, не превышающее 3 лет лишения свободы, однако суд в нарушение уголовного закона назначил ему наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы; судом необоснованно его действия квалифицированы как 4 эпизода, поскольку действия, за которые он осужден по эпизодам № 3 и № 4, являются одним эпизодом; <...>; суд отнесся к нему предвзято, сославшись на то, что по последнему месту отбывания наказания он характеризуется отрицательно; суд, указав ряд смягчающих наказание обстоятельств, фактически не учел их при назначении наказания.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении) защитник осужденного – адвокат Морозов В.И. просит приговор отменить, признать Музыченко А.А. невиновным в инкриминируемых ему преступлениях, эпизоды № 2, № 3 и № 4 исключить из приговора, как искусственно созданные органами полиции, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливости приговора, в обоснование своих требований указывает, что государственный обвинитель при рассмотрении данного уголовного дела в особом порядке просил назначить Музыченко А.А. наказание в виде 3 лет лишения свободы, а при рассмотрении этого дела в общем порядке – 4 года лишения свободы; в ходе предварительного следствия и в суде Музыченко А.А. давал признательные показания, не пытаясь уйти от ответственности за содеянное; по всем 4 эпизодам умысел на незаконное приобретение наркотических средств у Музыченко А.А. сформировался под воздействием оперативных работников и засекреченного свидетеля под псевдонимом «ФИО23», оперативные работники искусственно создали 4 преступления; в нарушение ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативные работники в одних случаях проводили ОРМ «проверочная закупка», в других случаях ОРМ «оперативный эксперимент», которое по существу является «проверочной закупкой»; в нарушение ст.5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативные работники подстрекали Музыченко А.А. к совершению противоправных действий, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО6; суд в нарушение требований ч.3 ст.14 УПК РФ принял во внимание показания, данные ФИО6 на предварительном следствии и истолковал их против Музыченко А.А., заняв сторону обвинения; защитой указывалось на недопустимость доказательств виновности Музыченко А.А., в частности аудиозаписей и стенограмм, поскольку не указано с помощью каких технических средств велась аудиозапись; в ходе ОРМ не было выявлено ни одного случая сбыта наркотических средств Музыченко А.А. посторонним лицам и пособничества в приобретении, кроме приобретения наркотических средств для «ФИО23»; ранее Музыченко А.А. не злоупотреблял наркотическими средствами, на учете в наркологическом диспансере не состоял, не был судим за преступления аналогичной направленности, в ходе расследования активно сотрудничал с оперативными работники; все ходатайства защиты в ходе судебного разбирательства судом были отклонены.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шумакова Н.Ю. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением уголовно-процессуального закона, ссылаясь на то, что в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что «о причастности подсудимого к незаконному сбыту наркотических средств, свидетельствуют и показания сотрудников УФСКН, которые посредством оперативных мероприятий убедились в достоверности информации о причастности Музыченко А.А. к пособничеству в незаконном сбыте наркотических средств – амфетамин и героин», однако данный вывод суда о причастности Музыченко А.А. к незаконному сбыту наркотических средств не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что действия Музыченко А.А., связанные с незаконным оборотом амфетамина и героина, не сопряжены с их сбытом, а выразились лишь в пособничестве в их приобретении (эпизоды № 1, № 2, № 3), а по эпизоду № 4 в приобретении и хранении без цели сбыта; суд в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Музыченко А.А., полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное участие в расследовании и раскрытии преступления, между тем, ч.1 ст.61 УК РФ предусматривает обязательный перечень смягчающих обстоятельств, среди которых, перечисленных обстоятельств не имеется, они могут быть учтены в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ; во вводной части приговора суд указал, что Музыченко А.А. – неработающий, однако в ходе судебного разбирательства и предварительного следствия установлено, что он работал <...>; судом во вводной части приговора ошибочно указана дата вынесения постановления Урицкого районного суда Орловской области от 19.09.2001 как 19.019.2001.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции находит вывод суда о виновности Музыченко А.А. основанным на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Так вывод суда о виновности Музыченко А.А. по эпизоду № 1 подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями самого Музыченко А.А., из которых следует, что длительное время он знаком с ФИО25, который употребляет героин. Он у ФИО25 приобретал героин по следующей схеме: звонил ФИО25 на сотовый телефон, сообщал сколько героина ему требуется, договаривался о месте встречи, где ФИО25 передавал ему героин, а он ему денежные средства. Примерно в <дата> ФИО25 познакомил его с ФИО30 по прозвищу «ФИО30», который употребляет амфетамин и пояснил, что может помочь в его приобретении. Примерно в <дата> он познакомился с мужчиной по имени ФИО32, который рассказал, что употребляет героин и спросил, не может ли он помочь в его приобретении. <дата> во второй половине дня ему на сотовый телефон позвонил ФИО32 и уточнил, может ли он помочь приобрести героин. Примерно в 20 часов он встретился с ФИО32 около <...>, расположенного на <адрес>, позвонил ФИО25, который позже перезвонил и пояснил, что у него нет возможности продать героин. ФИО32 спросил у него о возможности приобретения амфетамина. Он позвонил ФИО30 и уточнил о возможности покупки амфетамина. Ему перезвонил знакомый ФИО30, который представился ФИО32, пояснив, что сможет помочь купить амфетамин. Они договорились о встрече. ФИО32 предал ему денежные средства в сумме <...>. Он встретился с ранее неизвестным молодым человеком также по имени ФИО32, которому передал <...>, полученные от ФИО32, пояснив при этом, что ему нужно три веса амфетамина. Позже указанный неизвестный молодой человек передал ему сверток из фольгированной бумаги, пояснив, что в нем амфетамин, а он передал этот сверток ФИО32;

- показаниями свидетеля под псевдонимом «ФИО23», согласно которым в <дата> он познакомился с мужчиной по имени Александр, рассказавшим ему, что употребляет героин и амфетамин, приобретая их у знакомых, а также сообщившим, что может помочь приобрести наркотическое средство. <дата> он обратился в УУР УМВД России по <адрес> с заявлением об оказании содействия в изобличении преступной деятельности вышеуказанного Александра и согласился выступить в роли «покупателя» при проведении ОРМ «оперативный эксперимент». В тот же день в помещении УУР при понятых были проведены необходимые подготовительные мероприятия. По телефону они с Александром договорились о встрече около <адрес>. Вид наркотика определен не был, поэтому у Александра он выяснял о возможности приобретения героина и амфетамина. К месту встречи с Александром он прибыл на автомобиле с полицейским – ФИО11 Александр после сделанных звонков сообщил, что героин приобрести не получится, есть амфетамин. Он («ФИО23») согласился приобрести амфетамин на <...>. Александр снова созвонился с кем-то, и, вернувшись после ухода, передал ему сверток, пояснив, что в нем находится амфетамин. Он на автомобиле вернулся в УУР, где добровольно выдал купленный у Александра наркотик, который был осмотрен и опечатан в присутствии понятых;

- показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, согласно которым <дата> они были приглашены сотрудниками УУР для участия в качестве понятых. В здании УУР им представили гражданина под псевдонимом «ФИО23», который выступал в качестве покупателя при проведении ОРМ. В их присутствии были проведены подготовительные мероприятия, после чего сотрудник УУР и «ФИО23» уехали, а они остались в здании УУР. По возвращении «ФИО23» добровольно выдал 2 свертка из фольги, в которых находилось порошкообразное вещество, приобретенное у Александра на <адрес> за <...>. Данное вещество было упаковано в конверт и опечатано;

- показаниями свидетеля ФИО10, согласно которым в <дата> в УУР УМВД России по <адрес> поступила оперативная информация в отношении неустановленного мужчины по имени Александр, занимающегося незаконным распространением героина и амфетамина на территории <адрес>. <дата> в УУР обратился гражданин с заявлением об оказании содействия в изобличении преступной деятельности указанного мужчины и согласился участвовать в ОРМ под псевдоним «ФИО23». <дата> было принято решение о проведении ОРМ «оперативный эксперимент», в ходе которого планировалось приобрести психотропное вещество за <...> у неустановленного лица, по имени Александр. После проведения необходимых подготовительных мероприятий «ФИО23» и водитель – сотрудник полиции ФИО11 уехали, а по возвращении в УУР «ФИО23» в присутствии двух приглашенных лиц добровольно выдал сверток из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом белого цвета, пояснив, что приобрел его у мужчины по имени Александр как психотропное вещество – амфетамин. Указанный сверток был упакован и опечатан;

- показаниями свидетеля ФИО13, из которых следует, что в <дата> в ОВД обратился гражданин, который пожелал остаться неизвестным, согласившись участвовать в проводимых мероприятиях под псевдонимом «ФИО23», пояснил, что познакомился с мужчиной по имени Александр, который продает наркотические средства. <дата> было принято решение о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» с целью проверки информации в отношении Александра. В данном мероприятии он принимал участие при проведении наблюдения. Были проведены необходимые подготовительные мероприятия в присутствии понятых, после чего «ФИО23» на автомобиле под управлением ФИО11 проследовал на <адрес>, где возле входа в <...> встретился с неизвестным мужчиной, которым оказался Музыченко А.А., его личность была установлена только после задержания. Далее Музыченко А.А. дважды встречался и обменивался чем-то с неизвестным мужчиной, а затем вернулся к «ФИО23». По возвращении в УУР «ФИО23» добровольно выдал приобретенное у Музыченко А.А. наркотическое средство;

- показаниями свидетеля ФИО16, который <дата> при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» осуществлял наблюдение и дал показания в целом аналогичные показаниям ФИО13, кроме того указав, что он с ФИО14 наблюдали за «ФИО23». Во время отсутствия Музыченко А.А. «ФИО23» с посторонними лицами в контакт не вступал;

- показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым <дата> он выступал в качестве водителя автомобиля при закупке наркотического средства. После проведения подготовительных мероприятий он с закупщиком на автомобиле проехали в <адрес>, где «ФИО23» вышел из автомобиля и пошел в сторону <...>. Какое-то время его не было, потом он вернулся, сел в автомобиль, и они вернулись в здание УУР, где «ФИО23» выдал наркотическое средство;

- показаниями свидетеля ФИО12, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, который <дата> при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» осуществлял наблюдение и дал показания в целом аналогичные показаниям ФИО13;

- показаниями свидетеля ФИО14, который <дата> при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» с участием «ФИО23» осуществлял наблюдение и дал показания в целом аналогичные показаниям ФИО13, ФИО16 и ФИО12, указав также, что наблюдение проводилось несколькими группами, каждая из которых включила в соответствующий протокол сведения, которые были получены в ходе наблюдения;

- показаниями свидетеля ФИО15, согласно которым он принимал участие в ОРМ <дата> и осуществлял наблюдение за «ФИО23». После проведения подготовительных мероприятий водитель – ФИО11 и «ФИО23» выехали на <адрес>, где «ФИО23» вышел из автомобиля и пошел к <...>. Потом «ФИО23» вернулся, и они проследовали в задание УУР. Во время наблюдения никто из посторонних не подходил к автомобилю, ФИО11 ни с кем в контакт не вступал;

- показаниями свидетеля ФИО6, данными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании, из которых усматривается, что примерно <дата> в компании общих знакомых он познакомился с мужчиной по имени Александр. В ходе общения они рассказали друг другу, что употребляют различные наркотические средства. Примерно в <дата> он обращался к Александру с просьбой помочь приобрести героин, на что Александр согласился и помог приобрести ему один «вес» героина за <...>. Через некоторое время Александр спросил у него о возможности приобрести амфетамин. В <дата> ему снова позвонил Александр и спросил о возможности приобретения амфетамина, он ответил, что не знает, у кого можно будет приобрести амфетамин. После этого Александр спросил у него, что, если он (Александр) позвонит их общему знакомому ФИО32, на что он ответил, что пусть попробует;

- постановлением от <дата> о представлении органу предварительного следствия материалов оперативно-розыскной деятельности (<...>);

- материалами оперативно-розыскной деятельности, детализирующими порядок и результаты проведения ОРМ «оперативный эксперимент» <дата> с участием «ФИО23»: постановлением о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра покупателя наркотического средства перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра, описи и выдачи денежных средств перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра лица, участвующего в роли водителя, перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом досмотра транспортного средства перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом досмотра транспортного средства после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом изъятия после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра покупателя наркотического средства после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра лица, участвующего в роли водителя, после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), стенограммой записи разговора между «ФИО23», мужчиной по имени Александр и неустановленной девушкой по имени ФИО68 в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент» <дата> (<...>), справкой об исследовании № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество массой 0,236 грамма, добровольно выданное «ФИО23» <дата>, содержит психотропное вещество – амфетамин, в процессе исследования израсходовано 0,05 грамма вещества (<...>);

- заключением судебной экспертизы материалов, веществ и изделий № от <дата>, согласно которому поступившее на экспертизу порошкообразное вещество является психотропным веществом – амфетамин. Масса представленного амфетамина составила 0,186 грамма (<...>);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрена информация о телефонных соединениях абонентского номера №, находившегося в пользовании Музыченко А.А., за период с <дата> по <дата>. В ходе осмотра установлены следующие соединения абонентского номера № с абонентскими номерами № (находился в пользовании «ФИО23»), № (находился в пользовании ФИО6), № (находился в пользовании неустановленного мужчины по имени ФИО32), имевшие место <дата> при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» (<...>);

- вещественными доказательствами по данному эпизоду.

Вывод суда о виновности Музыченко А.А. по эпизоду № 2 подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями самого Музыченко А.А., из которых следует, что <дата> ему позвонил ФИО32 («ФИО23») и спросил, можно ли приобрести героин в количестве 2 весов. Он позвонил ФИО25 и сказал, что ему необходимо 2 веса героина, тот ответил, что 2 весов нет, можно приобрести 1 вес. Эту информацию он передал «ФИО23», они встретились возле <адрес>, расположенной на <адрес>. «ФИО23» передал ему денежные средства, он встретился с ФИО25, который передал ему пакет, завернутый в бумагу. После этого он позвонил «ФИО23» и договорился встретиться с ним около <адрес>. Встретившись, они зашли в подъезд указанного дома, где «ФИО23» отсыпал ему часть наркотического средства и они разошлись;

- показаниями свидетеля «ФИО23», согласно которым <дата> он снова выступал в роли покупателя наркотических средств при проведении ОРМ. У них с Музыченко А.А. была договоренность о приобретении героина. После подготовительных мероприятий он с оперуполномоченным ФИО13 выехали к <адрес>. При встрече с Музыченко А.А. тот пояснил, что может помочь приобрести не 2, а 1 грамм героина. Он отдал ему <...>. Музыченко А.А. ушел. Затем они встретились около <адрес>, зашли в 3 подъезд указанного дома, там Музыченко А.А. пояснил, что взял из упаковки немного героина. Он вернулся на автомобиле в УУР, где добровольно выдал купленный у Музыченко А.А. героин, который был опечатан в присутствии понятых;

- показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, согласно которым <дата> их пригласили сотрудники УУР участвовать в качестве понятых при проведении ОРМ в отношении Музыченко А.А. Покупателем выступал «ФИО23». В их присутствии были проведены подготовительные мероприятия, после чего «ФИО23» с водителем уехали, а по возращении «ФИО23» добровольно выдал сверток, в котором с его слов находился героин, приобретенный у Александра. Выданный сверток был упакован в конверт, который был опечатан;

- показаниями свидетеля ФИО12, данными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании, из которых видно, что <дата> было принято решение о проведении ОРМ «оперативный эксперимент», в ходе которого планировалось приобрести наркотическое средство – героин в количестве 2 весов у Александра. В присутствии приглашенных граждан были проведены необходимые подготовительные мероприятия. «ФИО23» по телефону договорился о встрече с Александром, после чего совместно с ФИО13 на автомашине выехал к месту встречи. Прибыв к <адрес>, «ФИО23» вышел из машины и проследовал к центральному входу в <...>, а ФИО13 остался в автомобиле. Он стал вести наблюдение за ФИО13, а сотрудники полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 продолжили наблюдение за «ФИО23». Впоследствии «ФИО23» с ФИО13 вернулись в УУР, где «ФИО23» в присутствии двух приглашенных лиц добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом белого цвета, пояснив, что приобрел его у мужчины по имени Александр, как героин. Сверток был упакован и опечатан;

- показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым <дата> было принято решение о проведении ОРМ «оперативный эксперимент». Он участвовал в нем в роли водителя. Были проведены подготовительные мероприятия, после чего он и «ФИО23» на автомобиле направились к месту встречи с Музыченко А.А., где «ФИО23» вышел из автомобиля. Примерно через час «ФИО23» вернулся и они проследовали в УУР, где последний выдал сверток, пояснив, что Музыченко А.А. смог продать только 1 вес героина. Выданное вещество было упаковано и опечатано;

- аналогичными по содержанию показаниями свидетеля ФИО16 и ФИО14, из которых следует, что <дата> они принимали участие в наблюдении в ходе ОРМ. ФИО13 и «ФИО23» выехали с автостоянки УУР и направились в сторону <адрес>, подъехав к <...> на <адрес>, остановились, «ФИО23» вышел из автомобиля и встретился с Музыченко А.А. Они обменялись денежными средствами, после чего Музыченко А.А. ушел во дворы домов. Спустя некоторое время «ФИО23» проследовал на <адрес>, где встретился с Музыченко А.А., они зашли в подъезд, затем «ФИО23» вышел из подъезда и проследовал к автомобилю, на котором поехал в УУР;

- показаниями свидетеля ФИО15, согласно которым <дата> он осуществлял наблюдение за «ФИО23» и водителем ФИО13 «ФИО23» встретился с Музыченко А.А., которому передал деньги. Музыченко А.А. прошел во дворы, где встретился с мужчиной по имени ФИО25, впоследствии установленным как ФИО25. Потом «ФИО23» подошел к <адрес>, где встретился с Музыченко А.А. Они прошли в подъезд и, пробыв там некоторое время, вышли, «ФИО23» сел в автомобиль к ФИО13, а Музыченко А.А. ушел. ФИО13 и «ФИО23» вернулись в УУР;

- показаниями свидетеля ФИО10, согласно которым <дата> он принимал участие в наблюдении. ФИО13 с «ФИО23» на автомобиле проследовали в <адрес>. «ФИО23» вышел из автомобиля, встретился с мужчиной по имени Александр, передал ему денежные средства. Александр зашел во двор дома, где встретился с другим неустановленным мужчиной. Со слов сотрудников УУР, которые вели наблюдение за «ФИО23», известно, что последний встретился с Александром около подъезда дома по <адрес>. Выйдя оттуда, «ФИО23» сел в служебный автомобиль и проследовал в УУР;

- материалами оперативно-розыскной деятельности, детализирующими порядок и результаты проведения ОРМ «оперативный эксперимент» <дата> с участием «ФИО23»: постановлением о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра покупателя наркотического средства перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра, описи и выдачи денежных средств перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра лица, участвующего в роли водителя, перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом досмотра транспортного средства перед проведением ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом досмотра транспортного средства после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом изъятия после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра покупателя наркотического средства после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), протоколом осмотра лица, участвующего в роли водителя, после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» от <дата> (<...>), стенограммой записи разговора между «ФИО23» и мужчиной по имени Александр в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент» <дата> (<...>), справкой об исследовании № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество массой 0,624 грамма, добровольно выданное «ФИО23» <дата>, содержит в своем составе наркотическое средство – героин, в процессе исследования израсходовано 0,1 грамма вещества (<...>);

- заключением судебной экспертизы № от <дата>, согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством – героином массой 0,524 грамма (<...>);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрена информация о телефонных соединениях абонентского номера №, находившегося в пользовании Музыченко А.А., за период с <дата> по <дата>. В ходе осмотра установлены следующие соединения абонентского номера № с абонентскими номерами № (находился в пользовании «ФИО23»), № (находился в пользовании ФИО17), имевшие место <дата> при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» (<...>);

- вещественными доказательствами по данному эпизоду.

Вывод суда о виновности Музыченко А.А. по эпизоду № 3 подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями самого Музыченко А.А., согласно которым <дата> ему позвонил «ФИО23», и спросил, возможно ли приобрести 3 веса героина. Он позвонил ФИО25, который сказал, чтобы он приезжал с деньгами к <...>. «ФИО23» передал ему <...>, с собой у него также были деньги в размере <...>. После этого он отдал деньги ФИО25. Ближе к вечеру он и «ФИО23» со своим знакомым приехали к <адрес> зашел в квартиру, забрал наркотическое средство, 1 вес положил в задний карман спортивных брюк, а 3 веса отдал «ФИО23». После этого вышел из автомобиля и был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля «ФИО23», согласно которым <дата> после проведения подготовительных действий он на автомобиле с водителем ФИО16 выехал на встречу с Музыченко А.А., в ходе которой передал последнему <...>. Позже они поехали к <адрес>, Музыченко А.А. зашел во 2 подъезд данного дома, а когда вернулся, то передал сверток из фольгированной бумаги, пояснив, что в нем находится 3 веса героина. Они с ФИО16 вернулись в УУР, где он добровольно выдал купленный у Музыченко А.А. героин, который был опечатан в присутствии понятых;

- показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, согласно которым <дата> они участвовали в качестве понятых при проведении ОРМ в отношении Музыченко А.А. Покупателем выступал «ФИО23». В их присутствии были проведены подготовительные действия, после чего «ФИО23» с водителем уехали на встречу с Музыченко А.А. на <адрес>. По возвращении «ФИО23» добровольно выдал 3 свертка с веществом белого цвета, пояснив, что это героин, который он приобрел у Александра за <...>. Данное вещество было упаковано в конверт и опечатано;

- показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым <дата> было принято решение о проведении ОРМ «проверочная закупка», проведены подготовительные мероприятия. «ФИО23» встретился с Музыченко А.А. и передал ему денежные средства. После этого Музыченко А.А. зашел за угол дома, где встретился с ФИО25. Поговорив о чем-то, они разошлись. Позже Музыченко А.А., «ФИО23» и ФИО16 проехали к <адрес>, где Музыченко А.А. зашел во второй подъезд, а вернувшись, что-то передал «ФИО23». После выхода из автомобиля Музыченко А.А. был задержан. «ФИО23» и ФИО16 проследовали в УУР, где «ФИО23» добровольно выдал свертки;

- показаниями ФИО16, согласно которым <дата> он выступал в качестве водителя в ОРМ «проверочная закупка». После проведения необходимых мероприятий на автомобиле он с «ФИО23» направились на <адрес>, где «ФИО23» встретился с Музыченко А.А., последний проследовал за дом во дворы, где стоял автомобиль <...>. Позже Музыченко А.А. пояснил, что необходимо вернуться к <адрес>, там Музыченко А.А. вышел из автомобиля и проследовал во дворы. По возвращении последний передал наркотическое средство «ФИО23», после этого Музыченко А.А. вышел из автомобиля и был задержан сотрудниками полиции, а он с «ФИО23» направились в УУР;

- показаниями свидетеля ФИО12, данными им в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании, согласно которым <дата> он принимал участие в наблюдении за «ФИО23». Примерно в 12 часов «ФИО23» совместно с ФИО16 на автомашине направились к <адрес>, где «ФИО23» встретился с Музыченко А.А. и передал последнему денежные средства. Примерно в 16 часов Музыченко А.А. вышел с <...>, сел в автомобиль к «ФИО23» и ФИО16, и они проследовали к <адрес>, где Музыченко А.А. вышел из машины и зашел во второй подъезд данного дома. Музыченко А.А. вернулся к «ФИО23» и ФИО16, а когда вышел из автомобиля был задержан им, а также сотрудниками полиции ФИО11 и ФИО15;

- показаниями свидетелей ФИО18, ФИО14, ФИО10, ФИО11 и ФИО15, которые <дата> принимали участие в наблюдении при проведении ОРМ в отношении Музыченко А.А. и дали показания в целом аналогичные показаниям свидетеля ФИО12;

- материалами оперативно-розыскной деятельности, детализирующими порядок и результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» <дата> с участием «ФИО23»: постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом осмотра покупателя наркотического средства перед проведением ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом осмотра, описи и выдачи денежных средств перед проведением ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом осмотра лица, участвующего в роли водителя, перед проведением ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом досмотра транспортного средства перед проведением ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом досмотра транспортного средства после проведения ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом изъятия после проведения ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом осмотра покупателя наркотического средства после проведения ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), протоколом осмотра лица, участвующего в роли водителя, после проведения ОРМ «проверочная закупка» от <дата> (<...>), справкой об исследовании № от <дата>, согласно которой представленное на исследование порошкообразное вещество, находящееся в трех свертках из цветной газеты, добровольно выданное «ФИО23» <дата>, содержит в своем составе героин массой 0,3162 грамма, 0,20552 грамма, 0,3489 грамма (<...>);

- заключением судебной экспертизы № от <дата>, согласно которому представленные на исследование порошкообразные вещества, содержащиеся в свертках из фрагментов цветной газеты, являются наркотическим средством – героином массой 0,3062 грамма, 0,19513 грамма, 0,33836 грамма (<...>);

- протоколом осмотра предметов от <дата>, согласно которому осмотрена информация о телефонных соединениях абонентского номера №, находившегося в пользовании Музыченко А.А., за период с <дата> по <дата>. В ходе осмотра установлены следующие соединения абонентского номера № с абонентскими номерами № (находился в пользовании «ФИО23)», № (находился в пользовании ФИО17), имевшие место <дата> при проведении ОРМ «проверочная закупка» (<...>);

- вещественными доказательствами по данному эпизоду.

Вывод суда о виновности Музыченко А.А. по эпизоду № 4 подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями Музыченко А.А., из которых видно, что <дата> он вышел с работы, «ФИО23» и его знакомый ожидали его в автомобиле, на котором они проследовали к <адрес> зашел в квартиру, забрал наркотическое средство, 1 вес положил в задний карман спортивных брюк, 3 веса отдал «ФИО23». После этого он вышел из автомобиля и был задержан сотрудниками полиции. Его привезли в отделение полиции, позвали понятых, спросили, имеются ли при нем какие-либо запрещенные к обороту предметы или вещества, он ответил, что имеются, в правом заднем кармане брюк. После этого сотрудники полиции вытащили сверток, развернули его, показали его содержимое. Далее наркотическое средство опечатали;

- показаниями свидетеля ФИО19, данными им в ходе судебного заседания и на предварительном следствии, согласно которым <дата> к нему подошли сотрудники полиции и пригласили в УУР для участия в процессуальном действии. Ему были разъяснены права. Перед проведением досмотра Музыченко А.А. последнему было предложено добровольно выдать имеющиеся запрещенные предметы и вещества. Музыченко А.А. пояснил, что у него в правом заднем кармане находится сверток с героином, затем выдал сверток с порошкообразным веществом желтоватого цвета, который был упакован и опечатан;

- показаниями свидетеля ФИО12, данными им в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании, согласно которым <дата> сотрудниками УУР проводилось ОРМ «проверочная закупка». Он принимал участие в наблюдении. В результате проведенного ОРМ им, а также сотрудниками полиции ФИО11 и ФИО15, был задержан Музыченко А.А., которого доставили в УУР, где в присутствии приглашенных граждан он был досмотрен на предмет наличия запрещенных предметов и веществ. Перед проведением досмотра Музыченко А.А. было предложено добровольно выдать имеющиеся указанные предметы и вещества, на что тот пояснил, что у него в правом заднем кармане находится сверток с героином. После этого Музыченко А.А. выдал сверток из фрагмента иллюстрированной бумаги, в котором находилось порошкообразное вещество бежевого цвета. Указанный сверток был упакован и опечатан. Музыченко А.А. пояснил, что данный сверток с героином он приобрел у мужчины по имени ФИО25 в квартире, расположенной в <адрес>;

- показаниями ФИО11, данными им в ходе судебного разбирательства и на предварительном следствии, согласно которым <дата> он принимал участие в ОРМ, осуществлял наблюдение. «ФИО23» встретился с Музыченко А.А. и передал ему денежные средства, после чего Музыченко А.А. встретился с ФИО25. Позже Музыченко А.А. зашел в <адрес> и вышел, впоследствии его задержали;

- показаниями свидетеля ФИО20, согласно которым <дата> он осуществлял наблюдение за «ФИО23» и водителем ФИО16 «ФИО23» встретился с Музыченко А.А. и отдал ему деньги. Позже Музыченко А.А. зашел во второй подъезд <адрес>. Через 5-10 минут вышел, был задержан сотрудниками и доставлен в УУР;

- заключением судебной экспертизы № от <дата>, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество, содержащееся в свертке из журнального листа, является наркотическим средством – героином массой 0,65192 грамма (<...>);

- вещественным доказательством по данному эпизоду – наркотическим средством героин массой 0,67028 грамма.

Тщательный анализ и оценка приведенных доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, прийти к обоснованному выводу о доказанности виновности Музыченко А.А. в совершении преступлений и правильно квалифицировать его действия по первому эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта психотропных веществ, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, по второму и третьему эпизодам по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, по четвертому эпизоду по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Вопреки доводам осужденного, суд правильно квалифицировал его действия по третьему и четвертому эпизодам как самостоятельные преступления, в первом случае Музыченко А.А. действовал в интересах «ФИО23», оказывая ему помощь в незаконном приобретении наркотического средства, а во втором случае он незаконно приобрел и хранил наркотическое средство для себя.

Давая оценку доказательствам, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований закона, согласуются между собой и достаточны для формулировки выводов по всем вопросам правового характера, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора.

Приговор соответствует требованиям ст.297 УПК РФ. Согласно ст.304, 307, 308 УПК РФ в нем приведено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства.

Оперативно-розыскные мероприятия <дата>, <дата> и <дата> проведены в соответствии с положениями ст.7, ч.7 ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами защитника о том, что Музыченко А.А. был спровоцирован сотрудниками УУР на пособничество в покушении на незаконное приобретение амфетамина и героина, а также на незаконные приобретение и хранение героина, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей ФИО6 и «ФИО23» о причастности Музыченко А.А. к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ до проведения в отношении него ОРМ, а также содержанием рассекреченных документов оперативно-розыскной деятельности, из которых видно, что умысел Музыченко А.А. на совершение инкриминируемых ему деяний сформировался ранее, независимо от деятельности сотрудников полиции, и еще до ее начала.

Повторный оперативный эксперимент был проведен сотрудниками УУР в установленном законом порядке в целях проверки информации о наличии у Музыченко А.А. героина, установления его полных анкетных данных, места хранения и источника поступления наркотических средств (<...>). Проверочная закупка проводилась в целях проверки оперативной информации о преступной деятельности не только Музыченко А.А., но и неустановленного парня по имени ФИО32, а также установления полных анкетных данных указанных лиц, места хранения и источника поступления к ним наркотических средств (<...>). В результате проведения указанных ОРМ была не только задокументирована преступная деятельность Музыченко А.А., но и установлена возможная причастность к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ двух других лиц, материалы дела в отношении которых выделены в отдельное производство, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы защитника о том, что оснований для проведения второго оперативного эксперимента и проверочной закупки не имелось.

Судом правомерно положены в основу приговора и правильно оценены в совокупности с другими доказательствами по делу результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах, в том числе аудиозаписи и стенограммы разговоров, поскольку их содержание подтверждается показаниями самого Музыченко А.А. и другими материалами дела.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал имеющиеся доказательства, в том числе показания свидетеля ФИО6, дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Суд также привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы защитника в этой части.

Вопреки содержащимся в апелляционной жалобе защитника утверждениям, судом была дана надлежащая оценка заявленным стороной защиты ходатайствам. Решения, принятые по результатам их рассмотрения, как и их мотивировка, представляются убедительными и соответствующими материалам дела.

В материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий судья утратил объективность и беспристрастность при судебном разбирательстве дела, нарушил принцип состязательности, незаконно ограничивал права стороны защиты.

При назначении наказания Музыченко А.А. судом учитывались требования ст.6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, все обстоятельства дела, обстоятельства, смягчающие наказание – полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное участие в расследовании и раскрытии преступления, <...>, обстоятельство, отягчающее наказание – рецидив преступлений, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Вопреки доводам апелляционного представления, суд в соответствии со ст.61 УК РФ правомерно признал перечисленные выше обстоятельства в качестве смягчающих наказание Музыченко А.А. и учел их при назначении наказания последнему.

Судом правомерно учтена характеристика осужденного по месту последнего отбывания им наказания, жалоба осужденного в этой части несостоятельна.

<...>

Вопреки доводам осужденного, при назначении ему наказания за совершение каждого преступления и окончательного наказания по совокупности преступлений судом не нарушены требования ч.3 ст.66, ч.2 ст.68, ч.2 ст.69 УК РФ.

Суд при назначении наказания не связан позицией государственного обвинителя по данному вопросу, в связи с чем апелляционная жалоба адвоката Морозова В.И. в этой части не может быть признана состоятельной.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, при назначении Музыченко А.А. наказания суд учел данные о личности осужденного, а также общественную опасность содеянного, установив, что совершенные им преступления относятся к преступлениям средней тяжести. Однако, преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести, поскольку максимальное наказание за его совершение не превышает 3 лет лишения свободы.

В связи с изложенным, ссылка суда в описательно-мотивировочной части приговора о совершении Музыченко А.А. преступлений средней тяжести является незаконной и подлежит исключению.

Учитывая, что при назначении Музыченко А.А. наказания, его размер определялся с учетом тяжести совершенных преступлений, которая оценена судом неверно, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание, как за каждое преступление, так и окончательно.

Также подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора ошибочные указания суда о наличии у Музыченко А.А. умысла на незаконный сбыт наркотического средства и причастность Музыченко А.А. к незаконному сбыту наркотических средств, поскольку данные действия ему не инкриминировались, и он не был осужден за их совершение.

Кроме того, органом предварительного расследования Музыченко А.А. обвинялся по эпизодам № 2 и № 3 в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, суд так же и установил по указанным эпизодам, что Музыченко А.А. совершил пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств – героина, в значительном размере, однако при описании квалификации действий по данным эпизодам ошибочно указал, что квалифицирует их как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта психотропных веществ, в значительном размере. В этой связи описательно-мотивировочная часть приговора в части квалификации действий Музыченко А.А. по эпизодам № 2 и № 3 подлежит уточнению указанием о том, что его действия по данным эпизодам квалифицируются, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Также в ходе судебного разбирательства было установлено, что Музыченко А.А. работал <...>, в связи с чем вводную часть приговора необходимо уточнить указанием на данное обстоятельство.

Помимо изложенного, судом во вводной части приговора допущена техническая ошибка при указании даты вынесения постановления Урицкого районного суда Орловской области от 19.09.2001 – указано 19.019.2001, в связи с чем приговор в этой части также подлежит уточнению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Северного районного суда г. Орла от 5 декабря 2013 г. в отношении Музыченко Александра Анатольевича изменить.

Уточнить вводную часть приговора указанием о том, что Музыченко А.А. работал <...>

Уточнить вводную часть приговора указанием даты вынесения постановления Урицкого районного суда Орловской области – 19.09.2001, вместо 19.019.2001.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о том, что по эпизодам № 2 и № 3 действия Музыченко А.А. квалифицированы, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что совершенные Музыченко А.А. преступления относятся к преступлениям средней тяжести, дополнить указанием о совершении им преступлений небольшой тяжести.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания о наличии у Музыченко А.А. умысла на незаконный сбыт наркотического средства и причастность Музыченко А.А. к незаконному сбыту наркотических средств.

Смягчить назначенное Музыченко А.А. наказание:

- по 1 эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы;

- по 2 эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы;

- по 3 эпизоду по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы;

- по 4 эпизоду по ч.1 ст.228 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228, ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228, ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Музыченко А.А. 3 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Музыченко А.А. и адвоката Морозова В.И., апелляционное представление государственного обвинителя Шумаковой Н.Ю. – без удовлетворения.

Председательствующий