Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, и адвоката Цоктоева Д.Б. на приговор Дульдургинского районного суда <адрес> от <Дата>, которым

ФИО1, <Дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

Цынгуев Ц. БадмаЦ.ич, <Дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осуждены по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы, каждый.

На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденным наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев каждому, с возложением на осужденных исполнения обязанностей: в течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу встать на учет и периодически один раз в месяц являться на регистрационные отметки в специализированный органа, осуществляющий контроль за условно осужденными, не менять постоянного места жительства без его уведомления.

Постановлено взыскать с ФИО1 и ФИО2 БадмаЦ.ича, в солидарном порядке, в пользу Б.А.. 688 рублей в счет возмещения причиненного материального ущерба.

Заслушав доклад судьи Каверина С.А.,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 и ФИО2, признаны виновными и осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в <адрес>, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину по предъявленному обвинению не признали.

В апелляционных жалобах осужденные ФИО1 и ФИО2 просят приговор отменить, прекратить уголовное преследование в отношении каждого из них.

В апелляционной жалобе адвокат Цоктоев Д.Б., действующий в защиту интересов осужденного ФИО1, выражает несогласие с постановленным приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным судом, а также на основании допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В обоснование своей позиции указал, что, несмотря на квалификацию органами следствия действий ФИО1 и ФИО2 по ч.2 ст.159 УК РФ, потерпевший Б.А.. от начала и до конца судебного следствия утверждал о совершении последними разбоя, а также о том, что уголовное дело сфальсифицировано со стороны осужденных. Однако показания потерпевшего, отраженные в протоколах судебных заседаний, суд не привел в приговоре в полном объеме, не дал им оценку и, более того, изложил в искаженном виде, что свидетельствует об обвинительном уклоне суда.

Считает, что позиция потерпевшего Б.А.. имела существенное значение для выводов суда о виновности или невиновности ФИО1, а показания ФИО1 в судебном заседании, в том числе пояснения о причинах изменения своих показаний, данных на предварительном следствии, в части наличия у него сувенирной продукции в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей, не нашли своего отражения в приговоре, надлежащая объективная оценка им не дана.

Обращает внимание, что у защиты нет оснований не доверять показаниям ФИО1, данным именно в суде, которые, по его мнению, является правдивыми, соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным при разбирательстве дела.

Считает, что в ходе следствия существенным образом были нарушены права обвиняемых на защиту, что выразилось в осуществлении их защиты одним лицом при наличии противоречивых показаний, в связи с чем, он заявил ходатайство о недопустимости в качестве доказательств показаний ФИО1 и ФИО2, данных ими в качестве обвиняемых от <Дата>. Так, из протоколов допросов ФИО1 и ФИО2 в качестве подозреваемых от <Дата> следует, что расхождения касались сувенирной продукции в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей и ее местонахождения, а также сговора между ними по ее размену. Так, ФИО2 утверждал, что она лежала на панели автомобиля, а ФИО1 - в кошельке, а также их сговор по размену той купюры: ФИО2 шуткой предложил поменять купюру на мелкие деньги, а ФИО1 показал, что: «ФИО2 сказал, давай поменяем купюру на настоящие деньги, то есть обманем кого-нибудь. Я согласился и свернул на АЗС». Полагает, что из изложенного видно, что между осужденными не был достигнут предварительный сговор на хищение, то есть, конкретно где, чье имущество и в каком размере, каким способом. Однако суд отверг этот довод защиты, необоснованно признал доказательствами и положил в основу приговора указанные показания ФИО1 и ФИО2, то есть допустил существенные нарушения норм процессуального права, являющиеся основанием отмены состоявшегося судебного решения.

Полагает, что обвинение осужденным в совершении мошенничества предъявлялось без пострадавшего от мошенничества, поскольку Б.А.., признанный потерпевшим по факту разбоя и признававший себя таковым на протяжении всего хода судебного следствия, никак не являлся потерпевшим и не был в установленном порядке признан им по факту мошенничества со стороны ФИО1 и ФИО2, чем существенно нарушено право на защиту ФИО1

Отмечает, что суд не привел в приговоре показания в судебном заседании свидетеля Л.Я.. в полном объеме и не дал им надлежащую оценку при явном их несоответствии формулировке предъявленного осужденным обвинения. Так, из показаний данного свидетеля следует, что ФИО1 при покупке бензина с целью заправки автомобиля сувенирную продукцию в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей не использовал, не манипулировал и не имитировал ею при общении, а сама она (Л.Я..) вообще не видела её. Помимо этого, показания свидетеля опровергают доводы стороны обвинения и суда, в части совершения преступления ФИО1 группой лиц по предварительному сговору с ФИО2

По мнению защиты, выводы суда о виновности ФИО1, изложенные в приговоре, не соответствуют установленным в ходе судебного разбирательства фактическим обстоятельствам, в связи с чем, постановленный в отношении ФИО1 обвинительный приговор подлежит отмене.

Выражает несогласие с изложенными в приговоре выводами суда, касающимися изменений подсудимым ФИО1 своих показаний, о совершении осужденными хищения путем обмана, полагает, что эти выводы суда не соответствуют положениям ст.35 УК РФ, поскольку, как установлено в суде, ФИО1 заранее не договаривался с ФИО2 похитить бензин и денежные средства на автозаправочной станции. При этом вывод суда о том, что показания подсудимых, потерпевшего и свидетелей согласованы, совпадают в деталях, не содержат противоречий, в свою очередь, противоречит данным судебного следствия.

Обращает внимание, что следствие и суд доказывают факт мошенничества при отсутствии его предмета - сувенирной продукции в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей, тем, что у ФИО1 были изъяты 4300 рублей. Однако из показаний свидетеля Л.Я.., данных как на предварительном следствии, так и в ходе судебного разбирательства, следует, что она отдала ему деньги якобы отвести от себя несуществующую угрозу. При таких обстоятельствах, по мнению автора жалобы, факт того, что ФИО1 взял эти деньги, что последним не отрицается, не охватывается ни одним составом преступления, предусмотренным уголовным законом. Просит приговор в отношении ФИО1 отменить, вынести оправдательный приговор.

В судебном заседании осужденный ФИО1 и адвокат Цоктоев Д.Б. апелляционные жалобы поддержали, при этом, адвокат Цоктоев Д.Б., в обоснование своей позиции, повторно сослался на основные доводы своей апелляционной жалобы. Просят приговор в отношении ФИО1 отменить, оправдать его по ч.2 ст.159 УК РФ в связи с отсутствием в действиях состава преступления. По поводу отмены приговора в отношении осужденного ФИО2 не возражали.

Осужденный ФИО2 и адвокат Балданов Б.Д. доводы апелляционных жалоб также поддержали, просят приговор в отношении ФИО2 отменить, поскольку, по их мнению, вина последнего в совершении инкриминируемого преступления не доказана. По поводу отмены приговора в отношении осужденного ФИО1 не возражали.

Прокурор отдела прокуратуры Забайкальского края Федоренко Ю.А., возражая по поводу удовлетворения апелляционных жалоб, просит приговор в отношении осужденных изменить, поскольку суд не учел факт добровольного возмещения ими в ходе предварительного следствия материального ущерба потерпевшему Б.А... на общую сумму 5000 рублей, поэтому наказание ФИО1 и ФИО2 по ч.2 ст.159 УК РФ просит назначить, с применением ч.ч.1, 5 ст.62 УК РФ, в виде лишения свободы, каждому, а именно: ФИО1 сроком на 01 год 11 месяцев, без дополнительного наказания, ФИО2 сроком на 01 год 10 месяцев, без дополнительного наказания. На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденным наказание считать условным, с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев, каждому, с возложением на них исполнения обязанностей, перечисленных в приговоре. Кроме того, просит исключить из приговора указание о взыскании с осужденных в солидарном порядке 688 рублей, как ошибочно примененное. В остальной части приговор оставить без изменения.

Выслушав мнения участников судебного заседания, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене приговора по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемого им преступления суд апелляционной инстанции находит основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, не признал, суду показал, что в ночь на <Дата> около 3-4 часов с ФИО2 и М.И.. на автомашине «ВАЗ-21099», № РУС, принадлежащей его отцу, ехал из <адрес> в <адрес>. За рулем машины был он, М.И.. спал, а ФИО2 сидел на переднем пассажирском сиденье. Проезжая по <адрес>, он решил заправить бензин на АЗС, расположенной в западной части села. Подъехав на заправку, он вставил пистолет в бензобак, подошел к зданию, поздоровался с оператором и положил в лоток деньги, которые занял до этого в <адрес> у мужа своей одноклассницы, попросил залить 15 литров бензина АИ-92. Точную сумму переданных им денег назвать не смог, но пояснил, что их было 4 купюры. На предложение оператора залить 16 литров бензина, поскольку у него не было мелочи в размере 7 рублей 50 копеек, согласился, при этом она дала ему сдачи 4500 рублей. Он вернулся к машине, вытащил пистолет и положил его на колонку сверху, сел в машину и стал отъезжать. В это время оператор что-то сказала в громкоговоритель, но слов он не расслышал. Затем, отъехав от АЗС около 5 км, рассказал проснувшимся ребятам о том, что оператор на автозаправке дала ему сдачи 4500 рублей. Сувенирной продукции в виде денежной купюры в размере 5000 рублей, а также какого-либо оружия, у него не было.

Подсудимый ФИО2 вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, в судебном заседании также не признал, по обстоятельствам уголовного дела пояснил, что в тот момент, когда с вышеуказанными лицами подъезжал к <адрес>, он действительно, шутя, предложил ФИО1 разменять имевшуюся у того сувенирную продукцию в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей, но ФИО1 на данную шутку никак не отреагировал. Затем, в <адрес> ФИО1 остановился на АЗС, вышел из машины, вставил пистолет и пошел к кассе, вернулся, вытащил пистолет, сел в машину и они поехали; сувенирная денежная купюра все это время находилась на панели автомобиля. В дальнейшем ФИО1 рассказал, что оператор неправильно дала ему сдачу, при этом, показывал деньги, но в каком количестве, не помнит, он (ФИО2) видел только одну тысячную купюру; М.И.. в тот момент проснулся, слышал слова ФИО1. Вернуть сдачу ФИО1 не предлагал. Уточнил, что с собой у него (ФИО2) в тот день денег не было, у кого ФИО1 занимал в <адрес> деньги, а также были ли тогда у М.И.. и ФИО1 деньги, пояснить не смог. Лично он (ФИО2) не предлагал заехать на заправку, не предлагал поменять указанную сувенирную продукцию в конкретном месте, то есть обмануть кого-либо, не слышал слова оператора в громкоговоритель, из машины на автозаправке не выходил.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, давая оценку показаниям осужденных в ходе судебного следствия, отрицавших свою причастность к совершению инкриминируемого им преступления, суд правильно признал их несостоятельными, поскольку они являются нестабильными, противоречивыми, не соответствуют фактическим обстоятельствам происшедшего и полностью опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, признательными показаниями самих осужденных на предварительно следствии в присутствии защитника, оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что при вышеуказанных обстоятельствах ФИО1, после высказанного ему со стороны ФИО2 предложения поменять имевшуюся сувенирную продукцию, с изображением 5000 денежной купюры, на настоящие мелкие денежные средства, заехал в <адрес> на автозаправочную станцию, принадлежащую потерпевшему Б.А.. где передал указанную сувенирную продукцию с изображением 5000 денежной купюры оператору АЗС, получил от нее сдачу на сумму 4500 рублей и заправил 16 литров бензина. При этом ФИО2 оказывал ФИО1 помощь в заправке автомашины последнего, то есть принимал непосредственное участие в совершении инкриминируемого им преступления.

Оснований считать, что осужденные, являющиеся двоюродными братьями, могли оговорить друг друга на предварительном следствии, не имеется.

Несмотря на занятую ФИО1 и ФИО2 позицию в суде, судом сделаны правильные выводы об их виновности в совершении указанного преступления, которые подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оцененных судом, подробно изложенных в приговоре.

Так, признанный по делу потерпевшим Б.А... суду показал, что <Дата> в половине пятого утра на сотовый телефон ему позвонила оператор АЗС <адрес> Л.Я.. и сообщила, что подъехали на машине незнакомые молодые люди и, угрожая предметом, похожим на оружие, потребовали заправить их автомобиль бензином Аи-92 в количестве 20 л., а после потребовали денежные средства из кассы. В ответ она, испугавшись за свою жизнь, налила им бензина и выдала из кассы денежные средства. Он сразу же позвонил в дежурную часть полиции и сообщил о случившиеся, затем выехал в <адрес>, где в ходе проведенной ревизии выяснилось, что ущерб от хищения денежных средств и бензина составляет 5478 рублей. Подтвердил в суде, что в ходе предварительного следствия осужденными ему добровольно был возмещен материальный ущерб на общую сумму 5000 рублей.

Свидетель Л.Я.., работавшая ранее оператором на автозаправочной станции (АЗС) в <адрес>, принадлежащей потерпевшему Б.А.. суду показала, что в ночное время <Дата> на АЗС подъехала красная машина, из нее вышел молодой человек - ФИО1, открыл бачок, вставил в бак пистолет, а затем подошел к кассе, попросил залить 15 литров бензина, однако, по причине отсутствия мелких денег в кассе, она предложила ему заправить 16 литров, на что тот согласился. В следующий момент, ожидая от него денег, она услышала какой-то стук, что-то хрустнуло. Парень стоял перед ней, сказал: «Заливай бензин», а потом: «Давай деньги», после чего она отпустила ему бензин и, не считая, передала ему из кассы деньги. Пояснила, что когда парень был рядом, она почему-то панически его боялась, растерялась, а когда тот отошел, она закричала, что вызовет милицию. Считает, что, возможно, услышала тогда стук длинного камня в лотке для денег, когда ФИО1 положил деньги под этот камень. Дополнила, что в момент отъезда автомашины с АЗС она увидела в ней второго человека в капюшоне.

Однако факт своего согласия с показаниями подозреваемого ФИО1 на очной ставке, проведенной между ними на предварительном расследовании, где последний, в том числе, утверждал о том, что именно ФИО2 на АЗС вставлял пистолет автозаправочной колонки в горловину бензобака машины, подтвердила, пояснив, что в действительности ФИО1 ей не угрожал, оружие либо предмет, похожий на оружие, в лоток для денег не вставлял; что ФИО1 говорил о том, что давал ей купюру достоинством 5000 рублей, не являющуюся денежным средством, но она ее не видела, в кассе той купюры не оказалось.

Расхождения в показаниях свидетеля Л.Я.., данных на следствии и в суде, в части того, кто из осужденных вставлял пистолет автозаправочной колонки в горловину бензобака автомашины, объясняются, по мнению суда апелляционной инстанции, нахождением ее в тот момент в состоянии испуга, вызванного ошибочным восприятием действий ФИО1, о чем она сама поясняла как на следствии, так и в судебном заседании. Однако данное обстоятельство не оказывает влияния на законность и обоснованность принятого судебного решения.

Как следует из показаний свидетеля М.И.. в судебном заседании, <Дата> совместно с ФИО1 и ФИО2 он возвращался домой из <адрес> в <адрес> на автомашине, за рулем которой был ФИО1, ехали через <адрес>. Когда выезжали из <адрес>, он уснул, а когда проснулся, ему рассказали, что они (ФИО1 и ФИО2) расплатились за бензин закладкой в форме денежной купюры в 5000 рублей. Указанную сувенирную купюру не видел, сколько ФИО1 получил сдачи - не знает.

Однако из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля М.И.., данных им в ходе предварительного расследования, и которые он подтвердил в суде в полном объеме, следует, что он (М.И..) проснулся в <адрес>, когда на автомашине с ФИО1 и ФИО2 они отъезжали от АЗС. ФИО1 рассказал, что заправился бензином на АЗС, залил 16 литров, сказал, что расплатился не настоящей купюрой достоинством 5000 рублей, а ему еще дали сдачу в сумме 4500 рублей. В руках ФИО1 он видел только одну купюру достоинством 1000 рублей, при этом, ФИО1 пояснял, что на одной стороне 5000-й купюры была какая-то надпись, свидетельствующая о том, что ей нельзя расплачиваться. ФИО2 в этот момент сидел рядом и так же все это слушал, все время молчал.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания свидетеля М.И.., относительно обстоятельств происшествия, последовательны, существенных противоречий, ставящих под сомнение их достоверность, не содержат. Эти показания объективно подтверждены другими доказательствами по делу, поэтому обоснованно признаны достоверными. Полагать, что указанный свидетель мог, в данном случае, оговорить осужденных, нет никаких оснований.

Свидетель Д.Б.., показания которого, полученные в установленном законом порядке, были оглашены в судебном заседании, показал, что подсудимый ФИО1 приходится ему сыном. У него (Д.Б..) имеется свой автомобиль марки «ВАЗ-21099» № РУС, красного цвета, на котором его сын ездил <Дата>, пригнал автомобиль только <Дата>. Через несколько дней ФИО1 ему рассказал, что ездил с друзьями на машине в <адрес>, а когда возвращался, то в <адрес> заправился бензином на АЗС, расплатился поддельной купюрой в 5000 рублей, при этом оператор дала ему еще сдачу в сумме 4500 рублей.

Из показаний суду свидетеля Б.Б.. следует, что <Дата> он ремонтировал деревянный лоток для выдачи денег на автозаправочной станции в <адрес>. У лотка была сломана наружная планка, из тонкой доски. Как ему пояснил кто-то из операторов АЗС, лоток сломали пьяные парни из <адрес>.

Оснований сомневаться в достоверности показаний данных свидетелей у суда первой инстанции также не имелось. Их показания являются непротиворечивыми, объективно подтверждены другими доказательствами по делу, каждый из свидетелей указал источник своей осведомленности.

Правильно установленные судом обстоятельства дела также подтверждаются:

- протоколом осмотра места происшествия от <Дата>, а именно автозаправочной станции ИП Б.А.. расположенной на западной стороне <адрес>, в ходе которого зафиксирована обстановка на месте преступления;

- протоколом выемки от <Дата>, согласно которому, в ОП по <адрес> у подозреваемого ФИО1 произведена выемка денежных средств в сумме 4300 рублей, которые в дальнейшем осмотрены, признаны и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, а после переданы законному владельцу Б.А..

- протоколом выемки от <Дата>, где в ходе указанного следственного действия произведена выемка автомобиля марки «ВАЗ-21099», № РУС, на котором ФИО1 и ФИО2 приехали на АЗС ИП Б.А.. Данный автомобиль осмотрен, признан и приобщен к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства, после чего возвращен законному владельцу Д.Б..;

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что судом дана неправильная и неполная оценка доказательств по факту преступления, инкриминируемого ФИО1 и ФИО2, поскольку они противоречат материалам уголовного дела. Из материалов дела следует, что каждое доказательство по данному факту, в том числе показания подсудимых, потерпевшего, свидетелей, письменные доказательства, судом было оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. Суд обоснованно признал доказательства, представленные стороной обвинения, допустимыми, относимыми и достоверными и сослался на них при постановлении приговора. Причем суд апелляционной инстанции отмечает, что суд первой инстанции не просто сослался на исследованные доказательства, а привел мотивы, по которым принял за основу одни, и отверг другие.

В обоснование выводов о виновности осужденных, судом приведены и другие доказательства, подробно изложенные в приговоре, всесторонне исследовав которые, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия ФИО1 и ФИО2 по ч.2 ст.159 УК РФ. При этом выводы суда о юридической оценке действий осужденных, вопреки доводам жалоб, подробно мотивированы в приговоре.

Содержащееся в апелляционных жалобах несогласие с данной судом оценкой доказательств и юридической квалификацией содеянного, на правильность выводов суда о виновности осужденных в инкриминированном им деянии не влияет.

Вывод суда первой инстанции о том, что осужденные действовали группой лиц по предварительному сговору, суд апелляционной инстанции находит обоснованным и мотивированным, соглашаясь с ним.

Утверждение ФИО1 в суде первой инстанции о том, что он рассчитывался за бензин на автозаправочной станции в <адрес> денежными средствами, взятыми им в долг в <адрес>, обоснованно опровергнуто судом с приведением в приговоре доказательств, подтверждающих данный вывод суда, а показания осужденных в судебном заседании, в данной части, правильно расценены судом как избранный способ защиты.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о нарушении права ФИО1 и ФИО2 на защиту, что выразилось в осуществлении их защиты в ходе предварительного расследования одним лицом при наличии противоречивых показаний, как видно из материалов судебного следствия, являлись предметом исследования в стадии судебного разбирательства, и обоснованно были признаны судом несостоятельными, по основаниям, полно изложенным в приговоре. При этом допуск адвоката Балданова Б.Д. в судебное заседание для защиты интересов подсудимого ФИО2, вопреки доводам апелляционной жалобы, также не свидетельствует о нарушении прав осужденных, так как о допуске судом к участию в деле указанного адвоката ходатайствовал сам подсудимый ФИО2, отказавшись от услуг защитника Цоктоева Д.Б. (т.1, л.д. 219; т.2, л.д.6)

Суд апелляционной инстанции отмечает несостоятельность доводов жалобы защитника и в части того, что обвинение осужденным в совершении мошенничества предъявлено без пострадавшего от преступления, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, с момента его возбуждения Б.А.. в установленном законом порядке был признан по делу потерпевшим, допрашивался по обстоятельствам совершенного преступления, уведомлялся следователем о ходе расследования уголовного дела (т.1, 1, 19-22, 65-67, 119, 122), ходатайства о своем дополнительном допросе по делу не заявлял. Предъявление же обвинения ФИО1 и ФИО2 по другой статье Уголовного кодекса РФ, чем та, по которой возбуждено уголовное дело, не свидетельствует о нарушении права на защиту осужденных.

Расхождения в показаниях ФИО1 и ФИО2 в ходе предварительного следствия, касающиеся местонахождения сувенирной продукции в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей, на что обращено внимание в апелляционной жалобе защитника, на законность и обоснованность постановленного в отношении осужденных приговора, по мнению суда апелляционной инстанции, не влияют.

Необоснованными суд апелляционной инстанции находит и доводы жалобы адвоката Цоктоева Д.Б. об отсутствии в действиях осужденных инкриминируемого им преступления по причине отсутствия предмета мошенничества – сувенирной продукции в виде денежной купюры достоинством 5000 рублей, поскольку факт ее не обнаружения в ходе следствия, сам по себе, не свидетельствует об отсутствии в действиях осужденных признаком данного преступления.

Доводы апелляционной жалобы о неполном, искаженном отражении в постановленном приговоре показаний потерпевшего Б.А.. и свидетеля Л.Я.., данных ими в судебном заседании, суд апелляционной инстанции находит надуманными.

При назначении наказания ФИО1 и ФИО2 суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденных, данные об их личности, а также обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении ФИО1 двоих несовершеннолетних детей (п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ), их положительные характеристики по месту жительства (ч.2 ст.61 УК РФ). При отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, суд указал в приговоре, почему счел возможным применить положения ст.73 УК РФ и назначить осужденным условную меру наказания, при этом оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ не усмотрел, с чем нельзя не согласиться.

В соответствии с положениями ч.2 ст.309 УПК РФ и ст.1064 ГК РФ, суд обоснованно признал за потерпевшим (гражданским истцом) Б.А.. право на удовлетворение гражданского иска (т.1, л.д. 215), поскольку ущерб причинен преступными действиями ФИО1 и ФИО2, и передал вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем приговор в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 подлежит изменению.

Как видно из материалов уголовного дела, и на что обращено прокурором внимание в судебном заседании суда апелляционной инстанции, при назначении ФИО1 и ФИО2 наказания суд первой инстанции не учел факт добровольного возмещения ими на предварительном следствии причиненного потерпевшему материального ущерба, и, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, не применил положений ч.1 ст.62 УК РФ, а также ч.5 ст.62 УК РФ, поскольку ФИО1 и ФИО2 ходатайствовали о рассмотрении уголовного дела в порядке главы 40 УПК РФ. Так, согласно материалов дела, работниками автозаправочной станции <адрес>, принадлежащей потерпевшему Б.А.., были получены денежные средства в общей сумме 5000 рублей, а именно <Дата> в сумме 4300 рублей, и <Дата> в сумме 700 рублей, переданные осужденными в счет возмещения причиненного потерпевшему Б.А.. материального ущерба, размер которого по делу был доказан органом следствия. Факт получения от осужденных возмещения материального ущерба на указанную сумму потерпевший в судебном заседании подтвердил. (т.2, л.д. 9)

По смыслу закона правила, изложенные в ст.62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства.

При этом принятое решение должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части следует сослаться на ст.62 УК РФ.

С учетом данных обстоятельств, наказание ФИО1 и ФИО2 по ч.2 ст.159 УК РФ, учитывая роль каждого в совершении инкриминируемого преступления, следует назначить с применением ч.ч.1,5 ст.62 УК РФ, что влечет улучшение положения осужденных и уменьшение размера наказания по сравнению с тем, что было назначено обжалуемым приговором. На основании ст.73 УК РФ назначенное каждому из осужденных наказание надлежит считать условным, с возложением на них исполнения обязанностей, указанных в приговоре.

Кроме того, суд ошибочно взыскал с осужденных, в солидарном порядке, 688 рублей в счет возмещения потерпевшему причиненного материального ущерба, так как не учел факт добровольного внесения осужденными <Дата> денег в сумме 700 рублей в кассу автозаправочной станции <адрес>, принадлежащей потерпевшему Б.А.. В данной части приговор подлежит уточнению.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Дульдургинского районного суда Забайкальского края от <Дата> в отношении ФИО1 и ФИО2 БадмаЦ.ича изменить.

Наказание ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ, с применением ч.ч.1, 5 ст.62 УК РФ, назначить в виде 01 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

Наказание ФИО2 по ч.2 ст.159 УК РФ, с применением ч.ч.1, 5 ст.62 УК РФ, назначить в виде 01 (одного) года 09 (девяти) месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденным ФИО1 и ФИО2 наказание считать условным, с испытательным сроком в один год шесть месяцев, каждому, с возложением на них исполнения обязанностей: встать на учет и один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, не менять постоянного места жительства без его уведомления.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание о взыскании с ФИО1 и ФИО2 Бадмацыреновичав в пользу Б.А.. суммы материального ущерба в размере 688 рублей, в солидарном порядке.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Цоктоева Д.Б. и осужденных ФИО1, ФИО2– без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в апелляционном порядке, установленным гл.471 УПК РФ, в президиум Забайкальского краевого суда в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий: С.А. Каверин

Председательствующий по Дело №

делу судья Замиенова О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная часть)

г.Чита 30 сентября 2013 года

Забайкальский краевой суд в составе:

Председательствующего судьи Каверина С.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Федоренко Ю.А.,

осужденного ФИО1, адвоката Цоктоева Д.Б., предоставившего удостоверение № и ордер № от <Дата>,

осужденного ФИО2, адвоката Балданова Б.Д, предоставившего удостоверение № и ордер № от <Дата>,

при секретаре судебного заседания Наслимовой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, и адвоката Цоктоева Д.Б. на приговор Дульдургинского районного суда Забайкальского края от <Дата>, которым

ФИО1, <Дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

Цынгуев Ц. БадмаЦ.ич, <Дата> года рождения, уроженец г<адрес>, гражданин РФ, не судимый,

осуждены по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы, каждый.

Заслушав доклад судьи Каверина С.А.,

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Председательствующий: С.А. Каверин