Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел дело по надзорной жалобе адвоката Герцог В.Д. в защиту интересов осужденного Тыщенко В.А. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 25 марта 2010 года, которым

ТЫЩЕНКО В. А., 1980 года рождения, уроженец Омской области, гражданин РФ, с средне – специальным образованием, работавшего директором, проживающий по адресу: г. Омск, ул. Стальского д. 1 кв. 186, не судимый:

- осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. « г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ст. ст. 30 ч. 1, 228. 1 ч. 3 п. « г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено наказание в виде 9 лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 29 апреля 2010 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвоката Герцог В.Д. в интересах осужденного Тыщенко В.А.просит приговор и кассационное определение отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование своих доводов адвокат указывает, что суд не принял во внимание и не дал оценки показаниям осужденного о том, что его признательные показания получены в ходе предварительного расследования оперативными сотрудниками с применением физической силы и психологического воздействия на него. Сам Тыщенко наркотические средства не употребляет и ранее не употреблял, имеет работу, занимается общественно полезной деятельностью и положительно характеризуется. Не в полной мере дана оценка судом и показаниям свидетеля Орловой, у которой имелись основания для оговора Тыщенко, который занял ей денег, а она не хотела их возвращать, поскольку истратила на наркотики. Не дана оценка и следующим противоречиям: биллинговой информации при проведении ОРМ ( О. не могла находиться в указанных местах); происхождения наркотиков, якобы приобретенных у Тыщенко и якобы обнаруженных у него дома. Тем самым нарушены ст. 14 ч. 4, 380 ч. 1, 2 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Салевой Н.Н., изложившей обстоятельства дела, доводы надзорной жалобы и мотивы возбуждения надзорного производства, мнение заместителя прокурора Омской области Чернышова И.И., полагавшего судебные решения оставить без изменения, а доводы надзорной жалобы без удовлетворения, адвоката герцог В. Д., поддержавшей доводы жалобы, президиум

у с т а н о в и л:

как установлено приговором суда Тыщенко В.А. совершил преступления при следующих обстоятельствах.

29 октября 2009 года около 13 час 52 мин он, находясь за остановкой ОТ г. Омска незаконно сбыл О., выступающей в роли покупателя наркотических средств в оперативно – розыскном мероприятии « проверочная закупка» за 4 100 руб вещество, содержащее в своем составе героин массой 5, 8 гр.

Продолжая свои преступные действия, 30 октября 2009 года около 16 час 38 мин Тыщенко, находясь за ООТ г. Омска незаконно сбыл О., выступавшей в роли покупателя наркотических средств в оперативно – розыскном мероприятии « проверочная закупка» за 4 500 руб вещество, содержащее в своем составе героин массой 5 гр. Однако, незаконный сбыт наркотических средств не был доведен Тыщенко до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции.

30 октября 2009 года около 17 час 25 мин Тыщенко у дома № 145 г. Омска был задержан, и в ходе его личного досмотра у него были изъяты деньги в сумме 4 500 руб, использовавшиеся в мероприятии « проверочная закупка».

Кроме того, 31 октября 2009 года в ходе обыска по адресу г. Омск, по месту жительства Тыщенко, в зале в шкафу, в правом кармане брюк были обнаружены и изъяты 8 свертков, в которых находилась смесь, содержащая в своем составе героин массой 30, 88 гр, приготовленные Тыщенко для дальнейшего сбыта.

В судебном заседании подсудимый Тыщенко вину не признал.

Как следует из материалов уголовного дела, Тыщенко осужден приговором Первомайского районного суда г. Омска от 25 марта 2010 года за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере ( 5, 8 гр и 5 гр), совершенное 29 и 30 октября 200г года, и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере ( 30, 88 гр) при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в соответствии с Федеральным законом от 1 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Действия Тыщенко были квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст.30, ст.228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы о том, что Тыщенко не совершал преступлений, за которые он осужден, а в отношении него со стороны Орловой имел место быть оговор, со стороны сотрудников милиции к нему применялись недозволенные методы расследования, президиум находит их несостоятельными по следующим основаниям.

Как видно из показаний Тыщенко, данных им в ходе предварительного расследования в присутствии защитника, примерно за 1, 5 месяца до случившегося он решил заниматься продажей наркотиков, так как у него было много долгов. Он предложил мужчине по имени А., который занимался сбытом героина, приобретать у него наркотические средства. А. согласился, называл место встречи, где и происходил передача героина за деньги в сумме 25 000 руб. Героин он, Тыщенко, расфасовывал в полимерные свертки по 5 гр, взвешивая на весах, продавал по 5 гр, цену устанавливал сам, покупателей находил через знакомых. О. так же предлагал покупать у него героин, зная, что она употребляет наркотики. 29.10.2009 он продал О. за 4 100 руб сверток с героином массой 5 гр. 30.10.2009 он вновь продал за 4 500 руб О. сверток с героином массой 5 гр. При задержании сотрудники милиции у него изъяли 4 500 руб, полученные за проданный героин.

Из показаний свидетеля О. следует, что она употребляет наркотические средства, которые в последнее время приобретала у Тыщенко по 0, 5 гр.29.10.2009 и 30.10.2009 она купила у Тыщенко по 5 гр героина соответственно за 4 100 руб и 4 500 руб. Она созванивалась с ним, встречалась там, где он указывал и приобретала героин.

Свидетель С. пояснила суду, что участвовала в качестве понятой при досмотре девушки 30.10.2009, которой вручались денежные средства для приобретения наркотических средств, после чего девушка ушла. А когда вернулась выдала сверток с героином, пояснив, что приобрела его у парня по имени Владимир.

Из показаний свидетелей У. и И. следует, что в ОРЧ № 6 поступила информация о том, что Тыщенко занимается сбытом наркотических средств. Было принято решение о проведении проверочных закупок. 29.10.2009 и 30.10.2009 Тыщенко продал О., выступавшей добровольно в качестве покупателя при проведении оперативно – розыскного мероприятия « проверочная закупка». О. выдавались деньги в суммах соответственно 4 100 руб и 4 500 руб. О. встречалась с Тыщенко, с которым они чем – то обменивались. В присутствии понятых О. выдавала сотрудникам героин. При задержании Тыщенко у него были изъяты помеченные деньги в сумме 4 500 руб, по поводу которых он пояснил, что это деньги от продажи наркотиков девушке по имени Елена. 31.10.2009 в ходе обыска по месту жительства Тыщенко было изъято около 30 героина. Тыщенко объяснял где он приобретал наркотики – у парня по имени А.

Свидетели К. и В. пояснили, что в квартире Тыщенко были изъяты 8 свертков героина, по поводу которого тот пояснил, что приготовил его для сбыта. Кроме того, обнаружены были весы с набором гирь, по поводу которых Тыщенко пояснил, что на них развешивал героин.

Кроме того, вина осужденного в незаконном обороте наркотических средств в особо крупном размере подтверждается и совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств: заключениями экспертов по исследованию выданных О. и изъятых в квартире Тыщенко наркотических средств, протоколами осмотров наркотических средств, выданных О. и изъятых у Тыщенко, информацией о детализации телефонных соединений между О. и Тыщенко и др.

Никто из допрошенных лиц не пояснял, что в отношении Тыщенко имели место недозволенные методы расследования со стороны сотрудников милиции. Показания брата осужденного – Тыщенко С.А. так же были оценены судом в установленном законом порядке, что нашло отражение в описательно – мотивировочной части приговора.

Все доказательства, в том числе и показания осужденного, данные им в ходе предварительного расследования, были проверены судом, оценены в соответствии с требованиями ст. ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ и обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Результаты оперативно – розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями ФЗ РФ « Об оперативно – розыскной деятельности» и нормами УПК РФ.

Таким образом, президиум не усматривает нарушений требований УПК РФ, на которые указывается в жалобе адвоката, со стороны суда и органов предварительного расследования в отношении осужденного.

Вместе с тем, президиум находит приговор и кассационное определение в отношении Тыщенко подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено приговором, Тыщенко совершены тождественные, однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, совершенные в рамках единой формы вины. Умысел его был направлен к единой цели- сбыту всего наркотического средства в особо крупном размере.

О наличии у Тыщенко единого умысла на сбыт всей массы наркотического средства свидетельствуют его показания, данные в ходе предварительного расследования в присутствии адвоката, оглашенные в судебном заседании в установленном законом порядке и положенные в основу обвинительного приговора, и то обстоятельство, что действия им совершены в короткий промежуток времени в рамках одного оперативного мероприятия.

Суд квалифицировал действия Тыщенко по сбыту наркотических средств без учета того, что его умыслом охватывался сбыт наркотического средства в особо крупном размере в несколько приемов, тем самым неправильно применив уголовный закон.

Согласно ст. 379 ч. 1 п. 3 УК РФ неправильное применение судом уголовного закона является одним из оснований для изменения приговора.

Следовательно, такие действия Тыщенко – по сбыту наркотического средства О. и приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства - не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление, ст. ст. 30 ч. 1. 228.1 ч. 3 п. « г» УК РФ вменена Тыщенко излишне.

При таких обстоятельствах президиум приходит к убеждению, что действия Тыщенко по эпизодам 29, 30 и 31 октября 2009 года по эпизодам сбыта им героина и приготовления к его сбыту подлежат квалификации по одной статье, как продолжаемое преступление, предусматривающее ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, т. е. по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. « г» УК РФ, а указание на применение ст. 69 ч. 3 УК РФ – исключению из осуждения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407 - 410 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

надзорную жалобу адвоката Герцог В.Д. в интересах осужденного Тыщенко В.А. - удовлетворить частично.

Приговор Первомайского районного суда г. Омска от 25 марта 2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 29 апреля 2010 года в отношении Тыщенко В. А. изменить:

- действия Тыщенко, квалифицированные статьями 30 ч. 3. 228.1 ч. 3 п. « г» УК РФ, 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. « г» УК РФ, квалифицировать одной статьей 30 ч. 3, 228..1 ч. 3 п. « г» УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание на применение ст. 69 ч. 3 УК РФ.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой