Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу осужденного Шардаева С.А. о пересмотре приговора Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 августа 2010 года, которым

Шардаев С.А., родившийся …, имеющий … образование, женатый, имеющий … детей, работающий …, проживающий по адресу: …, ранее не судимый,

осужден по п.«б» ч.2 ст.171 УК РФ к штрафу в размере 120000 рублей.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 26 октября 2010 года приговор в отношении Шардаева С.А. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Шардаев С.А. просит состоявшиеся судебные решения ввиду их незаконности, необоснованности и несоответствия фактическим обстоятельствам дела отменить, а уголовное дело прекратить. Ссылается на то, что показания свидетелей – операторов АГЗС К-вой, М-ва, О-ва, Б-ва, П-вой, З-ва и других не уличают его в совершении преступления. Умысла на осуществление предпринимательской деятельности без лицензии у него не было, поскольку в 2008 году изменились условия лицензирования и ООО «21 ВЕК» смогло получить лицензию только в июне 2009 года. Лицензионный сбор был оплачен еще в декабре 2008 года, Ростехнадзор РК стал выдавать лицензии только с апреля 2009 года. За период с июля 2008 года по июнь 2009 года АГЗС проверялись на соблюдение пожарной безопасности, никаких нарушений выявлено не было и предписаний о приостановлении деятельности не выдавалось. Отчеты по предпринимательской деятельности, в том числе о доходах и расходах представлялись налоговым органам своевременно, все налоги и необходимые платежи были уплачены, поэтому никакого ущерба государственному бюджету и гражданам не причинено. Органами следствия и судом при расчете дохода не учтены понесенные расходы, что противоречит Налоговому кодексу РФ. Действительным руководителем ООО «21 ВЕК» являлся Гучинов. Считает, что в его действиях по осуществлению предпринимательской деятельности нет состава преступления.

Заслушав доклад судьи Куликовой Н.В., изложившей обстоятельства дела и содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выступление осужденного Шардаева С.А. , поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Республики Калмыкия Жилина С.Н. о законности и обоснованности приговора и отсутствии оснований для его отмены, Президиум

У С Т А Н О В И Л :

Шардаев С.А. признан виновным в незаконном предпринимательстве, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Так, он, являясь генеральным директором ООО «21 ВЕК», в период времени с 9 июля 2008 года по 1 июня 2009 года на территории Республики Калмыкия через автомобильные газозаправочные станции (далее – АГЗС), которые относятся к взрывопожароопасным объектам и подлежат лицензированию, осуществлял реализацию сжиженного газа без соответствующего разрешения (лицензии), обязательной при осуществлении данного вида предпринимательской деятельности, и при этом извлек доход в особо крупном размере на сумму 49960090 рублей.

В судебном заседании Шардаев С.А. виновным себя не признал.

Президиум Верховного суда Республики Калмыкия, проверив материалы дела, находит доводы надзорной жалобы обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям .

В соответствии с п.1 ч.1 ст.379, ст.380, ст.409 УПК РФ основанием для отмены или изменения судебных решений является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, либо суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Признавая Шардаева С.А. виновным в незаконном осуществлении предпринимательской деятельности, суд указал в приговоре, что истечение срока действия лицензии означает прекращение права лица, получившего лицензию, на осуществление соответствующего вида деятельности. Таким образом, осужденный, не имея лицензии после истечения срока действия предыдущей лицензии, должен был прекратить деятельность своей организации.

Данный вывод суда нельзя признать обоснованным, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

В соответствии со ст.ст.8, 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, и право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В силу ст.15 Конституции РФ любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, подлежат применению после официального опубликования.

По смыслу приведенных конституционных положений в Российской Федерации должны создаваться максимально благоприятные условия для хозяйственной деятельности предпринимателей и государственное регулирование этой деятельности должно быть направлено на защиту их интересов как основных субъектов рыночной экономики, а не на ограничение возможности осуществлять эту деятельность.

Пункт «б» части 2 статьи 171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, а также сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

Согласно примечанию к ст.169 УК РФ доход считается особо крупным, если превышает 6 миллионов рублей.

В силу ст.2 ГК РФ под предпринимательской понимается деятельность, направленная на систематическое получение дохода от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

В соответствии со ст.41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц" и "Налог на прибыль организаций" данного Кодекса.

В силу ст.247 Налогового кодекса РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации № 431-О от 20 ноября 2003 года «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Чавкина С.Н. на нарушение его конституционных прав ст.171 УК РФ» оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона и используемых в нем формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний.

Само по себе отсутствие в ст.171 УК РФ формализованного определения понятия «доход» не дает оснований считать, что оно не имеет законодательно установленных рамок, вследствие чего допускается его произвольное истолкование. Федеральный законодатель, предусматривая в уголовном законе ответственность за те или иные посягательства на общественные отношения, урегулированные другими отраслями права, в значительной мере основывается на положениях, содержащихся в соответствующих правовых нормах. С учетом этого органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции при определении в ходе производства по конкретному уголовному делу содержания предусмотренных указанной статьей понятий обязаны исходить не только из текста данной статьи, но и из иных норм Уголовного кодекса Российской Федерации, а также из предписаний законов, регламентирующих предпринимательскую деятельность, в том числе Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Как следует из материалов уголовного дела, ООО «21 ВЕК», руководителем которого являлся Шардаев С.А., имело лицензию на право эксплуатации взрывоопасных производственных объектов – АГЗС со сроком действия с 8 июля 2003 года по 8 июля 2008 года, выданную в соответствии с п.28 ст.17 Федерального закона № 128-ФЗ от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Согласно изменениям, внесенным в названный закон Федеральным законом № 258-ФЗ от 8 ноября 2007 года, вступившим в законную силу с 13 февраля 2008 года, лицензирование взрывоопасных объектов было отменено с введением лицензирования деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов.

При этом порядок лицензирования эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, к которым отнесены и АГЗС, был утвержден Правительством Российской Федерации только 12 августа 2008 года постановлением № 599, вступившим в законную силу с 26 августа 2008 года. Выдача лицензий возложена на Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

Приказом Ростехнадзора от 2 сентября 2008 года № 676 «О реализации постановления Правительства РФ от 12 августа 2008 года № 599 «О лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов» выдача лицензий на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов возложена на территориальные органы Ростехнадзора.

Согласно письму Нижне-Волжского управления Ростехнадзора заявления на предоставление указанного вида лицензии могли быть поданы организациями после 2 сентября 2008 года.

Таким образом, само по себе истечение у ООО «21 ВЕК» 8 июля 2008 года срока действия прежней лицензии при отсутствии законодательно урегулированного порядка получения новой лицензии не может быть формальным основанием для признания Шардаева С.А. виновным в умышленном осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения в период, когда срок действия предыдущей лицензии истек.

Соответственно, суду первой инстанции следует проверить причины неполучения ООО «21 ВЕК» требуемой лицензии, отсутствие вины со стороны государственных органов по своевременной выдаче лицензии, а также определить размер полученного дохода, поскольку данные обстоятельства имеют правовое значение для разрешения уголовного дела по существу.

Кроме того, согласно имеющемуся в материалах уголовного дела Акту документальной проверки от 22 января 2010 года, специалистом Республиканской службы финансово-бюджетного контроля установлена «сумма выручки» ООО «21 ВЕК», полученной от реализации сжиженного газа через АГЗС в период с 9 июля 2008 года по 2 июня 2009 года, в сумме 49960 090 рублей.

Определение «выручки» не соотносится с понятием дохода, определенном ст.ст. 41, 247 Налогового кодекса РФ.

При этом суд первой инстанции не дал оценки этому документу с учетом требований, предъявляемых уголовно-процессуальным законодательством к письменным доказательствам.

В силу ст.168 УПК РФ следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями ч.5 ст.164 УПК РФ.

Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетенции, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и обязанности, предусмотренные ст.58 настоящего Кодекса.

Согласно ч.5 ст.164 УПК РФ следователь также должен предупредить специалиста об ответственности, предусмотренной ст.ст.307-308 УК РФ.

В материалах уголовного дела имеется постановление следователя о назначении документальной проверки от 14 декабря 2009 года. Из самого же Акта документальной проверки от 22 января 2010 года следует, что проверка ООО «21 ВЕК» проводилась не на основании постановления следователя, а по поручению председателя Правительства РК и письма УФСБ РФ по РК от 30 ноября 2009 года.

Кроме того, в материалах уголовного дела имеется Акт выездной налоговой проверки от 7 декабря 2009 года, в котором исчисление налогов за 2008 год отражено из иных сумм дохода ООО «21 ВЕК», а за 2009 год проверка вообще не проводилась.

Судебная коллегия при рассмотрении кассационной жалобы осужденного оставила вышеуказанные обстоятельства без внимания.

При таких обстоятельствах состоявшиеся в отношении Шардаева С.А. судебные решения первой и кассационной инстанции подлежат отмене, а уголовное дело – направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

При новом судебном рассмотрении следует тщательно проверить доказательства, положенные в основу обвинения, а также доводы стороны защиты о об отсутствии в действиях Шардаева С.А. состава преступления, и в зависимости от установленных данных решить вопрос о виновности и правовой оценке его действий, либо о невиновности.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407 и 408 УПК РФ, Президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 августа 2010 года и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 26 октября 2010 года в отношении Шардаева С.А. отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Надзорную жалобу Шардаева С.А. удовлетворить частично.

Председательствующий М.Н. Мучаев