Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Салимзода Фирузжони Сайфуло на приговор Заволжского районного суда г. Твери от 17 декабря 2015 года, которым

Салимзода Фирузжони Сайфуло, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

признан виновным и осужден:

- по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с 17 декабря 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 13 августа 2015 года по 16 декабря 2015 года включительно.

Определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу 12 января 2016 года.

Заслушав доклад судьи Голищевой Л.И., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора суда, доводы кассационной жалобы и мотивы постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного ФИО6, адвоката Киселева А.Н., поддержавших доводы жалобы осужденного, мнение первого заместителя прокурора Тверской области Семенова А.Н., полагавшего судебное решение подлежащим изменению, президиум Тверского областного суда

установил:

Приговором суда ФИО6 признан виновным в покушении на преступление, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено на территории г. Твери 11 и 12 августа 2015 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО6 вину по предъявленному обвинению признал полностью.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный
ФИО6 выражает несогласие с состоявшимся судебным решением, считает его вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Автор жалобы обращает внимание на то, что суд в описательно-мотивировочной части приговора ссылался на доказательства его вины, которые, согласно протоколу судебного заседания, оглашены не были, что является незаконным. Кроме того указывает, что суд мотивировал приговор доказательствами, которых не имелось в обвинительном заключении.

Полагает, что факт передачи лицу, участвовавшему в ОРМ, наркотических средств, не установлен. В связи с чем считает правильным квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Автор жалобы ставит под сомнение наличие в деле соответствующего постановления о проведении ОРД. Отмечает, что в обвинительном заключении оно не указано в качестве доказательства, а также не приведено оно и в приговоре. Судом указанное постановление исследовано не было, а суд не проверил законность проведения ОРМ. Полагает, что тем самым было грубо нарушено его право на защиту.

На основании изложенного просит приговор Заволжского районного суда г. Твери от 17 декабря 2015 года изменить, переквалифицировать его действия и назначить наказание с учетом смягчающих обстоятельств в виде
лишения свободы сроком на 5 лет.

Изучив кассационную жалобу и материалы уголовного дела, президиум приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Исходя из положений ч. 3 ст. 240 УПК РФ, приговор или иное решение по делу могут быть основаны лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. В связи с этим суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были надлежащим образом исследованы в ходе судебного разбирательства и если это не нашло отражения в протоколе судебного заседания.

Указанные требования закона при рассмотрении данного дела надлежащим образом соблюдены не были.

Виновность осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе, показаниями самого осужденного, который полностью признал свою вину, свидетелей ФИО1, ФИО5, ФИО2, ФИО3, ФИО4, протоколом обследования участка местности от 11 августа 2015 года, заключениями эксперта № 851 от 3 сентября 2015 года и № 971 от 5 октября 2015 года, протоколом осмотра предметов от 9 октября 2015 года, протоколом прослушивания фонограммы от 12 октября 2015 года; другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Тщательно проверив вышеприведенные показания свидетелей, суд мотивированно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны и согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу. Каких-либо противоречий, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, в них не содержится. Обстоятельств, которые свидетельствовали бы о наличии оснований для оговора указанными лицами ФИО6, по делу не имеется.

Все представленные выше доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел мотивы, по которым принял доказательства, приведенные выше.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий каких-либо нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ допущено не было. Результаты ОРМ органами предварительного расследования были приобщены к материалам уголовного дела на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления и изобличение причастных к этому лиц, что соответствует положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона.

Утверждение осужденного о том, что результаты ОРМ «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и «Наблюдение» получены с нарушением закона и являются недопустимым доказательством по делу, поскольку нет постановления руководителя о проведении ОРМ «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и «Наблюдение» не может быть принято во внимание.

Так, согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД руководитель органа, осуществляющего ОРД, должен санкционировать проведение четырех наиболее сложных оперативно-розыскных мероприятий. К таким мероприятиям Закон относит проверочную закупку или контролируемую поставку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие. Если эти требования закона не выполнены, то данные ОРМ не должны приниматься судом в качестве доказательств.

Оперативно-розыскные действия сотрудников полиции по ОРМ «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и «Наблюдение», проведенные на основании полученных сведений о признаках совершающего противоправного деяния, по установлению личности, причастной к сбыту наркотических средств, не ограничивали конституционные права ФИО6, не требовали вынесения постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, были произведены и оформлены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности".

Вопреки доводам осужденного, суд обоснованно сослался в приговоре на результаты оперативно-розыскных мероприятий, признав их допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности и каких-либо нарушений закона, влекущих их недопустимость, не имеется. При этом, результаты оперативно-розыскных мероприятий судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами они не имели.

Каких-либо данных о том, что оперуполномоченные имели основания для оговора ФИО6 либо личную заинтересованность в привлечении его к уголовной ответственности, материалы уголовного дела не содержат.

Доводы жалобы осужденного о том, что суд не вправе был ссылаться в приговоре на заключение эксперта № 851 от 3 сентября 2015 года как на доказательство по данному уголовному делу, являются несостоятельными, поскольку, как следует из протокола судебного заседания (т. 2 л.д. 105), указанное письменное доказательство оглашалось и, соответственно, исследовалось в судебном заседании.

Вместе с тем, как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, суд, обосновывая виновность ФИО6 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, наряду с другими доказательствами сослался в приговоре на:

- постановление о предоставлении результатов ОРД от 14 августа 2015 года оперативной службой Управления (т. 1 л.д. 55-56);

- постановление о предоставлении результатов ОРД от 13 августа 2015 года оперативной службой Управления (т. 1 л.д. 18-19);

- протокол личного досмотра ФИО5 от 12 августа 2015 года, у которой было обнаружено и изъято 93 свертка с веществом
(т. 1 л.д. 60-64).

Однако, как следует из протокола судебного заседания, указанные письменные доказательства не оглашались и, соответственно, не исследовались в судебном заседании.

Вместе с тем по смыслу закона и в силу ст. 240 УПК РФ суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. А доказательства могут быть взяты за основу выводов суда и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

В связи с чем ссылка в приговоре на постановление о предоставлении результатов ОРД от 14 августа 2015 года, от 13 августа 2015 года как на доказательства вины осужденного, которые не исследовались в суде является не законной и по данной причине указанные доказательства подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора, однако, не влияют на оценку доказанности вины осужденного.

А ссылка в приговоре на протокол личного досмотра ФИО5 от 12 августа 2015 года как на доказательство вины осужденного, который не исследовался в судебном заседании, является существенным нарушением закона, так как повлиял на исход дела.

При таких обстоятельствах из приговора подлежат исключению также ссылка как на доказательство вины ФИО6 на протокол личного досмотра ФИО5 от 12 августа 2015 года (т. 1 л.д. 60-64), из которого следует, что при личном досмотре ФИО5 сотрудниками Управления ФСКН России по Тверской области по месту жительства осужденного было обнаружено и изъято 93 свертка с веществом.

Согласно заключению эксперта № 971 от 5 октября 2015 года, вещества, изъятые в ходе личного досмотра ФИО5, являются наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин массой 300,64 г.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, признанным судом доказанными, ФИО6 и неустановленное лицо не позднее 10 часов 13 минут 11 августа 2015 года вступили в преступный сговор, направленный на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере и распределили роли между собой. ФИО6 получив от неустановленного лица наркотическую смесь, в состав которой входит героин общей массой не менее 304,43 г, что относится к крупному размеру, с целью дальнейшего сбыта перевез к себе в квартиру. 11 августа 2015 года не позднее 17 часов 35 минут, взял часть ранее полученного от неустановленного лица наркотического средства - смеси, в состав которой входит героин массой не менее 3,79 г, что относится к крупному размеру, поместил в пачку из-под сигарет «Парламент», сделал закладку и посредством смс-сообщения сообщил неустановленному лицу о месте нахождения закладки, которая 11 августа 2015 года в ходе ОРМ «Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» была обнаружена и изъята.

12 августа 2015 года оставшуюся часть наркотического средства - смеси. в состав которой входит героин общей массой 300,64 г, что относится к крупному размеру, которую осужденный хранил у себя дома в дорожной сумке, попросил забрать гражданку ФИО5, не осведомленную о содержимом сумки, которая при выходе из квартиры была задержана сотрудниками УФСКН и в ходе ее личного досмотра обнаружено и изъято наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин, общей массой 300,64 г, расфасованное в 93 свертка.

С учетом изложенного президиум полагает, что осуждение ФИО6 по событиям от 12 августа 2015 года основано на недопустимых доказательствах, в связи с чем имеются основания для исключения из
осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 300,64 г, имевшего место 12 августа 2015 года, поскольку, в силу ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

В этой связи уменьшение объема обвинения является основанием для смягчения назначенного наказания.

Доводы осужденного о переквалификации его действий с ч. 3 ст. 30,
п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку факт передачи лицу, участвовавшему в ОРМ, наркотических средств не установлен, являются несостоятельными и на законе не основанными.

Объективная сторона сбыта наркотиков не включает в себя наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт является оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

С учетом вносимых изменений, сбыт наркотического средства ФИО6 11 августа 2015 года в размере 3,79 г путем закладки является оконченным преступлением. При этом не требуется установления конкретных приобретателей, которые должны были получить наркотические средства.

Но учитывая, что суд кассационной инстанции не может ухудшить положение осужденного по его жалобе, ФИО6 несет уголовную ответственность именно за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14,
401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осуждённого Салимзода Фирузжони Сайфуло удовлетворить частично.

Приговор Заволжского районного суда г. Твери от 17 декабря 2015 года в отношении ФИО6 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку как на доказательство вины на протокол личного досмотра
ФИО5 от 12 августа 2015 года; постановление о предоставлении результатов ОРД от 14 августа 2015 года оперативной службой Управления; постановление о предоставлении результатов ОРД от 13 августа 2015 года оперативной службой Управления;

- исключить из осуждения ФИО6 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4
ст. 228.1 УК РФ покушение на сбыт наркотического средства массой
300,64 г по событиям от 12 августа 2015 года;

- смягчить назначенное ФИО6 наказание в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства массой 3,79 г по событиям от 11 августа 2015 года), с применением ст. 64 УК РФ, до 8 лет.

В остальном судебное решение оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии со статьей 401.3 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий А.Ю. Карташов