Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Тарбагатайского районного суда РБ от 20.05.2013г., кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 25.07.2013г., которыми

ФИО1, родившийся .... в <...> района Бурятской АССР, ранее судимый:

1) 13.02.2004г. Советским районным судом г. Улан-Удэ по ст. 286 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 286 ч. 3 п. «а, в» УК РФ к 9 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах власти сроком на 3 года, после отбытия лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в органах власти сроком на 3 года после отбытия лишения свободы, с отбыванием назначенного основного наказания в ИК общего режима;

30.03.2004г. кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ приговор от 13.02.2004г. в отношении ФИО1 изменен. Действия осужденного переквалифицированы со ст. 286 ч. 3 п. «а, в» УК РФ на ст. 286 ч. 3 п. «а» УК РФ и ст. 286 ч. 3 п. «а, в» УК РФ, Наказание по ст. 286 ч. 3 п. «а» УК РФ назначено в виде 4 лет лишения свободы, по ст. 286 ч. 3 п. «а, в» УК РФ в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в органах сроком на 3 года. Наказание по ст. 286 ч. 1 УК РФ оставлено прежним. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в органах власти сроком на 3 года с отбыванием наказания в ИК общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения;

14.02.2007г. постановлением Президиума Верховного суда РФ приговор от 13.02.2004г., кассационное определение от 30.03.2004г., постановление Президиума Верховного суда РБ от 04.02.2005г., надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 24.04.2006г. - изменены. Действия ФИО1 связанные с превышением должностных полномочий в отношении потерпевших Л и Ц, квалифицированы по ст. 286 ч. 3 п. «а, в» УК РФ, назначено наказание 8 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 286 ч. 1, ст. 286 ч. 3 п. «а, в» УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима;

06.11.2009г. постановлением Тагилостроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловский области, 17.11.2009г. освобожден условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 22 дня;

2) 23.09.2011г. Октябрьским районным судом г. Улан-Удэ по ст. 161 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

3) 13.02.2013г. Тарбагатайский районный суд РБ по ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 13.02.2004г., окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима. Приговор от 23.09.2011г. постановлено исполнять самостоятельно;

- осужден по ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ с применением 68 ч. 2 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 23.09.2011г. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 23.09.2011г., назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору от 13.02.2013г., окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима;

- кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 25.07.2013г. приговор от 20.05.2013г. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Бурятия Ходошкиновой Э.А., мнение осужденного ФИО1, поддержавшего доводы жалобы, мнение заместителя прокурора РБ Ковалевой Г.Н., полагавшей отменить кассационное определение,

Президиум

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда ФИО1 признан виновным в том, что в середине ... года, путем <...> дикорастущей конопли, незаконно приобрел наркотическое средство - марихуану в количестве, высушенном до постоянной массы 7,69472 кг., а также дикорастущую коноплю в количестве, достаточном для дальнейшего изготовления гашиша массой 2,19 гр., которые хранил у себя дома по ул. <...> района РБ до ...., для последующего сбыта.

После чего, ФИО1, ... часов, согласно договоренности, находясь возле ворот дома № ... района РБ, незаконно сбыл лицу под псевдонимами «Ф», действовавшего в рамках ОРМ «Проверочная закупка» марихуану массой 7,69472 кг. и гашиш массой 2,19гр., при этом указанные наркотические средства были изъяты из незаконного оборота, в связи с чем, умысел на незаконный сбыт не был доведен до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебными решениями. Указывает, что судами первой и второй инстанции были нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Полагает, что кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 25.07.2013г. было вынесено незаконным составом, поскольку приговором Тарбагатайского районного суда РБ от 26.10.2012г. он был оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 29.01.2013г. в составе судей Г.В.Д.., Б.В.Н. П.Р.Г.. оправдательный приговор от 26.10.2012г. был отменен, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательств в тот же в ином составе судей.

После чего, приговором Тарбагатайского районного суда РБ от 20.05.2013г. он был осужден по ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ. Не согласившись с приговором суда, он обжаловал указанный обвинительный приговор в апелляционном порядке. Однако, 25.07.2013г. жалоба на обвинительный приговор от 20.05.2013г. была рассмотрена незаконным составом судей Верховного суда РБ П.В.Н.., Ф.А.Ю. а также П.Р.Г.., который ранее 29.01.2013г. уже участвовал в составе судей кассационной инстанции, которым оправдательный приговор от 26.10.2012г. по этому же уголовному делу был отменен и направлен на новое судебное рассмотрение. Следовательно, были нарушены требования ст. 63 УПК РФ, недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела.

Кроме того, судом второй инстанции не были рассмотрены его устные доводы, где он указывал на недопустимость доказательств, которые были получены с существенными нарушениями УПК РФ, поскольку из протокола осмотра предметов от .... следует, что осмотр предметов длился 15 минут, однако, судом не учтено, что продолжительность записи разговора в ходе ОРМ на диске, который прослушивался при осмотре предметов, составляет 32 минуты, то есть превышает общее время следственного действия (осмотра предметов), в связи с чем протокол осмотра предметов от ...., положенный в основу обвинительного приговора не может быть признан допустимым доказательством.

Также обращает внимание на то, что свидетель Л.Д.С. участвовавший в качестве понятого при проведении ОРМ «Проверочная закупка», также участвовал в качестве понятого в другом следственном действии при осмотре предметов (документов) от ...., что не соответствует требованиям ст. 60 УПК РФ.

С учетом вышеизложенного, просит отменить судебные решения, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Президиум, обсудив доводы кассационной жалобы считает, что решение суда II инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 63 ч. 2 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

По смыслу закона, судья не может повторно участвовать в рассмотрении дела в суде II инстанции, если им ранее принималось соответствующее решение по вопросам подлежащим рассмотрению в данной инстанции.

Из материалов уголовного дела видно, что приговором Тарбагатайского районного суда РБ от 26.10.2012г. ФИО1 был оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 29.01.2013г. в составе председательствующего судьи-докладчика Г.В.Д. судей Б.В.Н. П.Р.Г.. оправдательный приговор от 26.10.2012г. был отменен ввиду нарушений требований ст. 307 УПК РФ, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение, со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

После чего, приговором Тарбагатайского районного суда РБ от 20.05.2013г. в отношении ФИО1 постановлен обвинительный приговор, которым он был осужден по ст. 30 ч. 3 - ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО1 указанный обвинительный приговор обжаловал в апелляционном порядке.

25.07.2013г. судом апелляционной инстанции приговор от 20.05.2013г. по жалобе осужденного был пересмотрен незаконным составом Судебной коллегии Верховного суда РБ: председательствующего судьи-докладчика П.В.Н. судьи Ф.А.Ю.., а также судьи П.Р.Г. который ранее 29.01.2013г. уже участвовал в составе Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ, которым оправдательный приговор от 26.10.2012г. в отношении ФИО1 по этому же уголовному делу был отменен и направлен на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, согласно ст. 4 УПК РФ при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения.

В соответствии с постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 26.12.2012г. «О рассмотрении вопросов, возникших у судов в связи со вступлением в силу с 1 января 2013 года Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»» с положениями пункта 4 статьи 3 Закона кассационные жалобы или представления, не рассмотренные на день его вступления в силу, рассматриваются по правилам, действовавшим до 1 января 2013 года, то есть по правилам главы 45 УПК РФ. По этим же правилам рассматриваются кассационные жалобы или представления, поданные до 1 января 2013 года, в случаях отмены кассационного определения и передачи уголовного дела на новое кассационное рассмотрение.

Как следует из материалов дела, ФИО1 осужден приговором Тарбагатайского районного суда РБ от 20.05.2013г. На данный приговор осужденным ФИО1 подана апелляционная жалоба в Верховный суд РБ, однако, судом II инстанции апелляционная жалоба ФИО1 рассмотрена по правилам главы 45 УПК РФ, утратившей силу с 01.01.2013 года.

Поскольку приговор Тарбагатайского районного суда РБ от 20.05.2013г. в отношении ФИО1 был постановлен после 01.01.2013г., то пересмотр указанного приговора должен осуществляться по правилам главы 45.1 УПК РФ.

Таким образом, ввиду существенных нарушений требований УПК РФ, в том числе ст.63 ч.2 УПК РФ, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 25.07.2013г. подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд II инстанции.

Остальные доводы жалобы обсуждению не подлежат, ввиду не предрешения выводов суда второй инстанции.

На основании ст. 97, ст. 108 УПК РФ, избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть с 29.11.2013г. до 29.01.2014г.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14, ст.401.15 УПК РФ,

Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Отменить кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РБ от 25.07.2013г. в отношении осужденного ФИО1, уголовное дело в отношении ФИО1 передать на апелляционное рассмотрение в Верховный Суд Республики Бурятия в ином составе судей.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть с 29.11.2013г. до 29.01.2014г.

Председательствующий : А.А. Кириллова