Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационным жалобам осуждённого ФИО19 и его защитника Васильевой О.А. на приговор Осташковского городского суда Тверской области от 19.05.2015 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 31.08.2015.

Приговором Осташковского городского суда Тверской области от 19.05.2015

ФИО19, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осуждён по:

- ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 04 года;

- ч.3 ст.290 УК РФ к лишению свободы на срок 03 года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, равном * рублей;

- ч.1 ст.286 УК РФ (два преступления) к лишению свободы на срок 01 год, за каждое;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 04 года 06 месяцев со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, равном * рублей, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения ФИО19 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу, срок отбытия им наказания исчислен с 19.05.2015, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 17.06.2014 по 18.05.2015 включительно;

разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и о процессуальных издержках по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 31.08.2015 указанный приговор оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитника Васильевой О.А. - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Василевского С.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и мотивы постановления о её передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение заместителя прокурора Тверской области Коданёва Д.В., полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене, защитников Журавлёвой Е.Ф. и Васильевой О.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, президиум Тверского областного суда

установил:

ФИО19 признан виновным:

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам;

в превышении должностных полномочий, то есть совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлёкших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства (два преступления);

в получении должностным лицом лично взятки в виде иного имущества за совершение незаконного действия в пользу взяткодателя;

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, в ДД.ММ.ГГГГ и в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО19 вину в инкриминируемых преступлениях не признал.

В кассационных жалобах осуждённый ФИО19 и его защитник Васильева О.А. выражают несогласие с состоявшимися судебными решениями, полагают, что они постановлены с существенным нарушением уголовно-процессуального и уголовного закона в отношении невиновного лица, просят апелляционное определение отменить и направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

В обоснование своей жалобы осуждённый ФИО19 указывает, что наркотические средства ФИО15 он не сбывал, проведённые в отношении него оперативно-розыскные и следственные действия являются незаконными, его показания по существу обвинения не получили оценки в приговоре суда.

Считает, что доказательства его вины в покушении на сбыт наркотического средства получены с нарушением закона. Так, оперативно-розыскные мероприятия «оперативное внедрение», «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», «прослушивание телефонных переговоров», «контроль технических каналов связи» проведены при отсутствии оснований, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе в отсутствие конкретных сведений о том, что он занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, имея на то умысел, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников полиции.

Отмечает, что из показаний свидетеля ФИО15 следует, что именно его обращение к нему, ФИО19, побудило его найти для него наркотическое средство. О том, что он употребляет наркотические средства, ранее их сбывал и намеривался сбыть, ни ФИО15, ни другие свидетели по делу не сообщают, такие сведения отсутствовали и на момент принятия решения о проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Данных о том, что он совершил бы ДД.ММ.ГГГГ продажу наркотического средства без вмешательства сотрудников полиции, не имеется.

Кроме того, ФИО15, являясь сотрудником полиции, не сообщил в установленном законом порядке - рапортом руководителю подразделения о его неправомерных действиях. При этом тот неоднократно звонил ему до утверждения постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий, что подтверждается биллингом и фонограммой, провоцируя его на сбыт наркотиков. Из протокола прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ следует, что на просьбу ФИО15 найти наркотическое средство – марихуану, неустановленное лицо сообщило о возможности узнать про курительную смесь, ответственность за распространение которой на тот момент не предусматривалась. Вывод суда о том, что ФИО15 разговаривал именно с ним, основан на предположениях, принадлежность голоса ему не установлена. Также из содержания разговора ФИО15 с неустановленным лицом следует, что наркотиков при себе оно не имело.

Указывает также, что автомобиль, на котором ФИО15 выехал на проверочную закупку, не осматривался, фиксация проверочной закупки не производилась, полученные от ФИО19 денежные средства не были сданы ФИО15 в тот же день при выдаче приобретённого вещества, факт передачи их ФИО19 не подтверждается.

Свидетель ФИО17 не опознала его как человека, которого она видела ДД.ММ.ГГГГ вместе с мужем, показала, что она его не видела.

Свидетель ФИО16, участвовавший в оперативно-розыскных мероприятиях ДД.ММ.ГГГГ в качестве незаинтересованного лица, не признал в свидетеле ФИО15 лицо, которое выдало вещество.

Отмечает, что ДД.ММ.ГГГГ ни при нём, ни в занимаемых им жилых помещениях наркотических средств, либо каких-то иных предметов, свидетельствующих о его причастности к употреблению и сбыту наркотиков, не обнаружено.

Указывает, что выданное ДД.ММ.ГГГГФИО15 вещество растительного происхождения не взвешивалось, не осматривалось, передано на исследование лишь ДД.ММ.ГГГГ, где оно находилось до этого, свидетель ФИО14 пояснить не смог. На исследование эксперту поступило вещество массой 0,7 гр., после чего оно было возвращено ФИО14 массой 0,6 гр., при этом последний сдал в камеру хранения вещество массой 0,7 гр. Следователь данное вещество из камеры хранения не изъял, не осмотрел, вещественным доказательством не признал. После экспертного исследования ДД.ММ.ГГГГ масса вещества, сданного следователем, составила 0,6 гр. при израсходованных в ходе исследования 0,2 гр. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что это не то вещество, которое выдал ФИО15 Ходатайство стороны защиты об осмотре наркотического средства необоснованно отклонено судом.

Считает, что доказательства, полученные в ходе проведения проверочной закупки, являются недопустимыми, в силу чего производство по делу в этой части подлежит прекращению.

Отмечает, что по эпизодам превышения должностных полномочий и получения взятки судом не приняты во внимания доводы, приведённые им в опровержение предъявленного обвинения. В частности, он указывал, что явки с повинной даны им под давлением сотрудников полиции. Эти доводы подтверждаются показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО18, протоколом задержания.

Его признательные показания, данные на предварительном следствии, другими доказательствами не подтверждены.

Противоречия в показаниях свидетелей ФИО11, ФИО4, ФИО8, ФИО5, ФИО6, данных ими в ходе предварительного следствия и в суде, не устранены. Показания этих лиц, подтверждающие его невиновность, судом в приговоре не приведены и не учтены.

Отмечает также, что показания свидетеля ФИО8, положенные в основу приговора, противоречат показаниям свидетеля ФИО7, которые другими доказательствами не опровергаются. По каким основаниям суд принял показания ФИО8 и отверг показания ФИО7, какими именно доказательствами они опровергаются, суд не указал.

Полагает, что стороной обвинения не представлено суду доказательств того, что у него имелся сотовый телефон «Explay ATV Black», не учтено, что ФИО8 приобрёл данный телефон зимой <***> года за 200 рублей, передал его ему в качестве взятки в ноябре 2013, однако данный телефон выпущен 29.10.2014, а в продажу поступил лишь в ноябре-декабре 2014 года.

Обращает внимание на то, что согласно полученным от сотовых операторов сведениям телефоном марки «Мегафон», который он, якобы, передал ФИО7, никто не пользовался, что опровергает показания свидетеля ФИО8 о том, что он разговаривал по этому телефону с ФИО7

При этом отмечает, что данный телефон в камере ИВС обнаружен 18.06.2014, тогда как согласно показаниям свидетелей – сотрудников ИВС, камеру обыскивали ежедневно по два раза, что делает невозможным нахождение данного телефона в камере спустя 06 месяцев после якобы имевшей место передачи его ФИО7

Кроме того, ни телефон «Самсунг», ни сим-карта, которые он, якобы, передал ФИО9, обнаружены не были, детализация звонков не подтверждает, что данным телефоном пользовался ФИО9

Указывает, что судом нарушено его право на защиту путём незаконных отказов в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств.

Полагает, что апелляционное определение ответов на доводы апелляционных жалоб не содержит. Также нарушено его право на личное участие в суде апелляционной инстанции, поскольку качество конференц-связи не позволило ему полноценно осуществить свою защиту, он был лишён возможности пользоваться помощью защитника, получать от него юридическую помощь.

Отмечает, что его ходатайства об исследовании вещественного доказательства – наркотического средства, о приобщении аудиозаписи судебного разбирательства в суде 1-й инстанции, заключения специалиста по результатам фоноскопического исследования, а также сведений о дате выпуска сотового телефона «Explay ATV Black» отклонены по надуманным основаниям, в том числе, в связи с тем, что распечатка из сети «Интернет» является ненадёжным источником, тогда как такая же распечатка о стоимости данного телефона положена в основу приговора.

В кассационной жалобе защитник Васильева О.А. приводит доводы, аналогичные доводам жалобы ФИО19, дополнительно указывает, что в приговоре суда не изложены и не получили оценки показания подсудимого, содержащиеся в письменном отзыве на предъявленное обвинение, письменной речи в прениях и письменном последнем слове, в которых он изложил свою версию происходящего по всем эпизодам инкриминируемых ему деяний и привёл свой анализ доказательств.

Отмечает, что противоречия в показаниях свидетеля ФИО15, данных им в ходе предварительного следствия и в суде, не устранены, его показания в суде в приговоре не изложены и оценки не получили, равно как и показания свидетелей ФИО14, ФИО11, ФИО4, ФИО8, ФИО5, ФИО6 Показания свидетеля ФИО18., данные им в суде и приведённые в приговоре, не соответствуют его показаниям, зафиксированным в протоколе судебного заседания.

В приговоре не приведены и не получили оценки: показания свидетелей ФИО12 и ФИО13, данные в судебном заседании, подтверждающие, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО19 написал явки с повинной в кабинете ФИО12 под психологическим давлением со стороны сотрудников полиции; показания свидетеля ФИО17., подтверждающие невиновность ФИО19, а именно, что она видела встречу её мужа с неизвестным ей человеком ДД.ММ.ГГГГ у дома <адрес>, и что в этом месте подсудимого она не видела; показания свидетеля ФИО16, данные в судебном заседании, противоречащие его показаниям, оглашённым в суде, не подтверждающие вину ФИО19, в том числе о том, что он не видел в зале судебного заседания человека, добровольно выдавшего наркотические средства ДД.ММ.ГГГГ, которым согласно обвинению является ФИО15

Полагает, что суд должен был отнестись критически к показаниям свидетелей ФИО10, ФИО1 и ФИО2, отрицательно характеризовавших ФИО19, поскольку их показания опровергаются сведениями из Осташковской ЦРБ, подтверждающими незаконность привлечения ФИО19 к дисциплинарной ответственности. Данные сведения не приведены в приговоре и не получили оценки суда.

Отмечает, что суд также не оценил и не привёл в приговоре доказательства, представленные стороной защиты, а именно заключение дактилоскопической экспертизы №210 об отсутствии отпечатков пальцев рук ФИО19 на деньгах, протоколы задержания и обыска по месту его жительства, согласно которым, ни при нём, ни в его жилище наркотических средств или связанных с их оборотом предметов не обнаружено.

Считает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове и допросе свидетеля ФИО3, заявленного с целью установления истины по делу.

Отмечает, что доводы ФИО19 о даче им явок с повинной и признательных показаний под давлением сотрудников полиции, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14

Обращает внимание на то, что в приговоре неверно изложены показания свидетелей ФИО6 и ФИО5, данные в ходе предварительного следствия, в части времени рассматриваемых событий, вместо декабря 2014, как они показывали, судом указан декабрь 2013.

Указывает, что показания свидетеля ФИО8 противоречат последовательным показаниям свидетеля ФИО7, который охарактеризовал ФИО8 как лживого и пояснил, что последний дал изобличающие ФИО19 показания под давлением сотрудников полиции, которое оказывалось и на него. Других доказательств, подтверждающих показания ФИО8, в деле нет.

Отмечает, что свидетель ФИО8 точно указал модель сотового телефона, который он передал ФИО19 - «Explay ATV Black», и его стоимость, подтверждённую распечаткой рекламы интернет-магазина, и указал, что купил его в декабре <***> года за 200 рублей с рук. Судом же принята стоимость телефона по состоянию на декабрь 2014 года, при этом, не проверено, имелись ли такие телефоны в продаже ранее и по какой цене. Согласно полученным защитником сведениям данная модель телефона выпускается с 29.10.2014 и поступила в продажу в ноябре-декабре 2014 года, что подтверждается приложенными к жалобе ответами службы технической поддержки компании «Explay» и другими распечатками из сети «Интернет».

Изучив кассационные жалобы и материалы уголовного дела, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого рода нарушения норм процессуального права допущены судами по данному делу.

В частности, в основу обвинительного приговора по эпизоду покушения на незаконный сбыт ФИО19 наркотического средства судом 1-й инстанции положены материалы оперативно-розыскной деятельности, в том числе протокол личного досмотра закупщика ФИО15, протокол актирования денежных купюр, акты добровольной выдачи закупленного вещества и денежных купюр, подписанные незаинтересованными лицами ФИО16 и ФИО3

Признавая данные документы допустимыми доказательствами, суд, среди прочего, указал, что подлинность подписей данных лиц, а также их участие в указанных оперативно-розыскных мероприятиях, в том числе ФИО3, сомнений у суда не вызывает.

Однако, стороной защиты в судебном заседании приводились доводы о том, что подпись от имени ФИО3 в указанных документах выполнена не им, и в рамках реализации права обвиняемого на допрос лиц, показывающих против него, либо иным образом изобличающих его в совершении преступления, заявлялось ходатайство о вызове и допросе ФИО3 в суде в качестве свидетеля, которое было отклонено судом в связи с тем, что стороной защиты явка данного свидетеля в суд не обеспечена.

Принимая такое решение, суд не учёл, что данный свидетель изначально заявлен в качестве такового стороной обвинения для подтверждения её доводов о законности и обоснованности результатов оперативно-розыскной деятельности, положенных в основу обвинения, и обязанность по обеспечению его явки в суд лежала на стороне обвинения. Неявка данного свидетеля в судебное заседание и связанный с этим отказ государственного обвинителя от его допроса не умаляют права стороны защиты на его допрос с указанной целью и не позволяют суду перекладывать бремя обеспечения его явки в суд на сторону защиты.

Отказ суда в удовлетворении указанного ходатайства по этому основанию нарушает право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство и противоречит принципу состязательности сторон, закреплённому в ст.15 УПК РФ, согласно которому суд обязан создать необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (часть 3).

Указанное обстоятельство в совокупности с не получившими в приговоре оценки доводами стороны защиты о возможной заинтересованности свидетеля ФИО16 в исходе дела ввиду знакомства с оперативным сотрудником, участвовавшим в проведении оперативно-розыскных мероприятий, и о наличии противоречий в его показаниях, данных в суде и в ходе предварительного расследования, могло существенно повлиять на выводы суда о допустимости как доказательств по делу результатов оперативно-розыскной деятельности.

На данное существенное нарушение уголовно-процессуального закона сторона защиты обращала внимание в апелляционных жалобах, однако суд апелляционной инстанции в нарушение положений ч.4 ст.7 УПК РФ каких-либо мотивов в опровержение данных доводов не привёл, мер по восстановлению нарушенного права обвиняемого ФИО19 на допрос свидетеля по делу не принял.

Аналогичные нарушения уголовно-процессуального закона допущены судами в части, касающейся эпизода получения ФИО19 взятки.

Так, в основу обвинительного приговора в этой части судом положены показания свидетеля ФИО8, в которых он указал, что за незаконную передачу ФИО7 мобильного телефона «Мегафон» он в качестве взятки передал ФИО19 мобильный телефон марки «Explay ATV Black» стоимостью * рублей.

Исходя из этих показаний свидетеля суд счёл доказанным получение ФИО19 взятки в виде мобильного телефона именно данной марки, и исходя из указанной стоимости назначил осуждённому дополнительное наказание в виде штрафа, кратного сумме взятки.

Вместе с тем, стороной защиты в суде 1-й инстанции приводились доводы о том, что стоимость указанного мобильного телефона на момент его передачи ФИО19 не подтверждена надлежащими доказательствами, а в суде апелляционной инстанции также приводились доводы о том, что мобильный телефон названной марки, а соответственно и данной стоимости, не мог быть передан ФИО20 в указанное в обвинении время.

Эти доводы стороны защиты основаны на показаниях свидетеля ФИО8, в том числе данных в суде, согласно которым указанный телефон он приобрёл с рук за 200 рублей в конце <***> года.

Однако, суд 1-й инстанции приведённые доводы стороны защиты проигнорировал и в основу приговора фактически положил сделанную ФИО8 распечатку из сети «Интернет» с данными о стоимости телефона указанной марки по состоянию на декабрь 2014 года.

Суд апелляционной инстанции, признавая эти выводы суда правильными и отклоняя соответствующие доводы апелляционных жалоб осуждённого и его защитника, а также отказывая в приобщении к материалам дела распечаток из сети «Интернет», подтверждающих отсутствие в производстве в ноябре 2013 года мобильного телефона этой марки, указал, что распечатка, представленная стороной защиты, не является официальным документом.

Вместе с тем, применение судами разных принципов при оценке допустимости как доказательств по делу документов, полученных сторонами защиты и обвинения в сети «Интернет», не обусловлено объективными обстоятельствами и влечёт нарушение принципа состязательности сторон, которое могло существенно отразиться на выводах суда.

В соответствии со ст.73 УПК РФ обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делам о получении взятки, среди прочих, является предмет взятки и его стоимость.

Согласно положениям ст.87 и ч.1 ст.88 УПК РФ соответствующие доказательства подлежат проверке судом на предмет относимости, допустимости, достоверности путём сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с ч.3 и 4 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Признавая доказанным факт получения ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ в качестве предмета взятки мобильного телефона указанной марки и стоимости на основании сведений из сети «Интернет» по состоянию на декабрь 2014 года и отвергая доводы стороны защиты о невозможности получения осуждённым такого мобильного телефона этой стоимостью в рассматриваемое время, также основанные на сведениях из сети «Интернет», суды обеих инстанций не приняли мер для проверки данных сведений и не устранили соответствующие сомнения в виновности обвиняемого, что свидетельствует о незаконности постановленных ими решений в этой части.

Кроме того, суд 1-й инстанции положил в основу своих выводов о виновности ФИО19 в совершении данного преступления вещественное доказательство – мобильный телефон «Мегафон», обнаруженный в одной из камер ИВС в июне 2014 года.

При этом, приводимые в суде 1-й инстанции и в апелляционной жалобе осуждённым доводы о том, что данный мобильный телефон не регистрировался в сетях сотовых компаний, подтверждаемые имеющимися в деле документами, что опровергает показания свидетеля ФИО8 о том, что он разговаривал с ФИО7 посредством данного телефона, какой-либо оценки ни в приговоре суда, ни в апелляционном определении не получили.

Вместе с тем, эти обстоятельства могли существенно повлиять на выводы суда об относимости, допустимости и достоверности как доказательств по делу указанного мобильного телефона и показаний свидетеля ФИО8 и, соответственно, на выводы о виновности ФИО19 в совершении данного преступления.

Приведённые нарушения норм уголовно-процессуального закона, допущенные судами 1-й и апелляционной инстанции, являются существенными, влияющими на исход дела, их устранение возможно лишь при новом апелляционном рассмотрении данного дела.

В связи с этим, обжалуемое апелляционное определение подлежит отмене, а уголовное дело – направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Другие доводы жалоб осуждённого и его защитника Васильевой О.А. подлежат проверке судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела, поскольку при данных обстоятельствах президиум не вправе высказываться об обоснованности или необоснованности этих доводов.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности инкриминированных ФИО19 преступлений, занимаемое им ранее должностное положение, обеспечивающее ему соответствующие связи и навыки оперативной работы, президиум полагает, что, находясь на свободе и опасаясь грозящего ему наказания, он может скрыться от суда, оказать воздействие на свидетелей, иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу, и приходит к выводу о том, что в отношении него подлежит избранию мера пресечения в виде заключения под стражу, так как более мягкая мера пресечения на данном этапе уголовного судопроизводства не сможет обеспечить его целей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14,
401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационные жалобы осуждённого ФИО19 и защитника Васильевой О.А. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 31.08.2015 в отношении ФИО19 отменить, материалы уголовного дела направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении ФИО19 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 03 месяца, то есть по 17.04.2016 включительно.

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии со статьей 401.3 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий А.Ю. Карташов