Гражданский кодекс часть 1

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений определено 8 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст.ст. 70, 79 ч.7 п. «в» УК РФ частично присоединено наказание, не отбытое по приговору районного суда г.Омска от 12.11.2001 года, и окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не пересматривался.

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Ячменевой Т.П., заключение прокурора Чернышева И.И., полагавшего приговор в отношении ФИО1 изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, а также за два факта незаконного сбыта наркотических средств, один из которых совершен в особо крупном размере.

Согласно приговору, ФИО1 06.09.2005 года около 15.00 часов, у дома …по ул. .. в г. Омске незаконно сбыл С. Ю.В. наркотическое средство - героин, массой .. грамма.

07.09.2005 года, около 13 часов ФИО1 находясь у общежития ….. в гор.Омске у неустановленного следствием лица незаконно приобрел наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), масса которого в смеси …. грамма, 6-моноацетилморфин, масса которого в смеси … грамма, ацетилкодеин, масса которого в смеси … грамма, расфасованное в 27 полимерных свертка, которое хранил при себе с целью дальнейшего сбыта.

07.09.2005 года, в период времени с 13 часов 35 минут до 14 часов 15 минут, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в общежитии …., расположенного по ул. …, д… в г. Омске, ФИО1 незаконно сбыл П. Ю.С., выступавшей в качестве покупателя, 18 полимерных свертков названного наркотического средства смесь, содержащую диацетилморфин (героин), масса которого в смеси ..грамма, 6-моноацетилморфин, масса которого в смеси … грамма, ацетилкодеин, масса которого в смеси .. грамма, за …. рублей.

Оставшуюся часть в виде 9 полимерных свертков с наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), масса которого в смеси … грамм, ФИО1 приготовил к сбыту и хранил у себя до задержания сотрудниками милиции 07.09.2005 г. в 15 часов 25 минут в здании общежития ……, расположенного по ул. …., д… в г. Омске.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину признал частично, отрицая факт сбыта наркотического средства 06.09.2005 года С. Ю.В.

В надзорной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором. Оспаривает причастность к сбыту героина С. Ю.В. 06.09.2005 года, ссылаясь на недоказанность его вины. Просит по данному эпизоду оправдать.

Обращает внимание, что сбыт наркотического средства П. Ю.С. 07.09.2005 г. совершил в рамках оперативно-розыскного мероприятия, наркотическое средство было изъято из оборота сотрудниками милиции, в связи с чем, считает, что его действия следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотика в особо крупном размере.

Изучив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению в соответствии с ч.1 ст.409 УПК РФ и п.п.1,3 ч.1 ст.379 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона.

В соответствии со статьей 302 УПК РФ обвинительный приговор постановляется при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств.

Данное требование закона судом при постановлении приговора в части осуждения ФИО1 за преступление от 6.09.2005 года судом не соблюдено.

Признавая вину ФИО1 в совершении данного преступления доказанной, суд в основу приговора положил показания заинтересованного в деле лица - свидетеля С. Ю., которая была задержана с наркотическим средством 7.09.2005 года.

Сам ФИО1 причастность к сбыту наркотического средства С. Ю. последовательно отрицал.

Согласно действующему законодательству при наличии противоречивых доказательств суд может признать достоверными уличающие доказательства в том случае, если они подтверждаются совокупностью других доказательств. При отсутствии таких доказательств, в соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ, суд обязан все сомнения в виновности лица истолковывать в пользу данного лица.

Как видно из материалов дела, других доказательств, кроме показаний С. Ю., задержанной за хранение наркотического средства и пояснившей, что изъятый у нее наркотик был приобретен 6.09.2005 года у осужденного ФИО1, в приговоре не приведено.

В нем имеется лишь ссылка на доказательства, подтверждающие факт изъятия наркотического средства у С. Ю.

Согласно заключению химической экспертизы, вещество, изъятое у С. Ю., и вещество, изъятое в ходе ОРМ, проводившегося в отношении ФИО1 не могли иметь общий источник происхождения.

При таких обстоятельствах, поскольку выводы суда о виновности ФИО1 в сбыте наркотического средства 6.09.2005 года С. Ю. не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, приговор в части осуждения ФИО1 по ст.228.1 ч.1 УК РФ по преступлению, совершенному 6.09.2005 года подлежит отмене, а дело в этой части – прекращению на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, за непричастностью обвиняемого к совершению преступления.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном обороте наркотических средств 7 сентября 2005 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, полно и подробно приведенных в приговоре, и сомнений не вызывают.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, действиям ФИО1 суд дал неправильную юридическую оценку.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 год № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по ч.3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом в приговоре ФИО1, 7.09.2005 года незаконно приобрел и хранил с целью сбыта наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), масса которого в смеси 2,129 грамма, 6-моноацетилморфин, масса которого в смеси 0,044 грамма, ацетилкодеин, масса которого в смеси 0,073 грамма, расфасованное в 27 полимерных свертка.

Имея умысел на сбыт всего имеющегося наркотического средства, реализовал часть при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», с оставшейся частью был задержан, наркотическое средство изъято из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов.

Следовательно, такие действия осужденного не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.

Кроме того, в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года) крупным признавалось количество наркотического средства, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, особо крупным в пятьдесят и более раз.

Федеральным законом от 05.01.2006 года № 11-ФЗ в примечание статьи 228 УК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228.1 и 229 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации.

Исходя из постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного Кодекса Российской Федерации» крупный размер героина, ацетилкодеина, 6-моноацетилморфина, составляет свыше 0,5 граммов, а особо крупный – свыше 2,5 граммов.

Следовательно, с учетом положений статьи 10 УК РФ, незаконный оборот наркотического средства – смеси содержащей диацетилморфин (героин), масса которого в смеси 2,129 грамма, 6-моноацетилморфин, масса которого в смеси 0,044 грамма, ацетилкодеин, масса которого в смеси 0,073 грамма, расфасованное в 27 полимерных свертка, не образуют особо крупного размера.

При таких обстоятельствах, действия ФИО1, совершенные 7.09.2005 года, с учетом размера подвергшегося незаконному обороту наркотического средства и степени их завершенности, следует квалифицировать по ст.30 ч.3 – ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, по которой назначить наказание с учетом требований ст.6,60,66 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407, ст. 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить.

Приговор районного суда г. Омска в отношении ФИО1 в части осуждения по ч.1 ст.228-1 УК РФ отменить, и дело в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, за непричастностью обвиняемого к совершению преступления.

Действия ФИО1 совершенные 7 сентября 2005 года, квалифицировать по статье 30 ч. 3 - 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

Исключить указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору районного суда г. Омска от 12.11.2001 года, и окончательно назначить 7 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

президиума С.А. Волков