Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел надзорную жалобу осужденного ФИО2 на приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 1 ноября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 27 января 2012 года, которыми

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ (эпизоды от 8 апреля 2011 года и от 13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 минут), к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ (эпизод от 15 апреля 2011 года), к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений, окончательно к отбытию ФИО1 назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 27 января 2012 года приговор изменен: учтено наличие у ФИО2 малолетнего ребенка; назначенное наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ) смягчено до 5 лет 11 месяцев лишения свободы; назначенное наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ) смягчено до 4 лет 11 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений, окончательно к отбытию ФИО1 назначено 6 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями. В обоснование доводов надзорной жалобы указывает на то, что проведенные в отношении него 13 и 15 апреля 2011 года оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» являлись провокационными действиями сотрудников правоохранительных органов, поскольку ранее (8 апреля 2011 года), также посредством данного оперативно-розыскного мероприятия, уже был выявлен факт сбыта наркотического средства ФИО13, участвовавшему в качестве покупателя наркотика, однако его действия пресечены не были. В этой связи ФИО1 просит судебные решения изменить, указанные эпизоды преступной деятельности из объема обвинения исключить, в связи с чем избранное наказание смягчить.

Надзорное производство возбуждено судьей Нижегородского областного суда Азовым И.Ю. по основаниям, изложенным в постановлении от 22 февраля 2013 года.

Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Азова И.Ю., изложившего обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы осужденного и постановления о возбуждении надзорного производства, позицию адвоката Бехтяевой Е.И., поддержавшей доводы надзорной жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г., полагавшего необходимым судебные решения по осуждению ФИО2 по преступлению, совершенному 15 апреля 2011 года отменить с прекращением уголовного дела в этой части, в остальной же части решения изменить, исключить из объема осуждения ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные последним 13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 мину и назначенное осужденному наказание смягчить, президиум Нижегородского областного суда

У С Т А Н О В И Л:

постановленным приговором ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере (эпизоды от 8 и 13 апреля 2011 года) с квалификацией содеянного как единого продолжаемого преступления, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (эпизод от 15 апреля 2011 года).

Обстоятельства совершения указанных преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении 8 апреля 2011 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного в крупном размере и юридическая оценка содеянного соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и в надзорной жалобе осужденного не оспариваются.

Приведенные в приговоре фактические обстоятельства дела так, как они установлены в судебном заседании, объективно соотносятся с выводами суда о совершении ФИО2 указанного преступления в условиях неоконченной преступной деятельности.

Вместе с тем, состоявшиеся в отношении ФИО2 судебные решения нельзя признать законными и обоснованными, поскольку судебными инстанциями допущены нарушения ч.1 ст.409 и п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ, а именно ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в той части, в какой это определено оценкой обстоятельств, связанных с незаконным оборотом наркотических средств по эпизодам от 13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 минут, а также по эпизоду преступления 15 апреля 2011 года.

В обоснование своего вывода о виновности ФИО2 в совершении указанных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, суд положил показания свидетелей – участников оперативно-розыскных мероприятий, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для разрешения уголовного дела, суд посчитал вину подсудимого ФИО2 в совершении каждого из преступлений установленной.

Фактически суд пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в материалах уголовного дела, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и свидетельствуют о наличии у подсудимого умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности оперативных сотрудников правоохранительных органов.

С указанными выводами 27 января 2012 года согласилась и судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда, проверяя законность и обоснованность уголовного дела в кассационном порядке.

Между тем, как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта ФИО2 наркотических средств сотрудниками <данные изъяты> была использована помощь ФИО13, действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий в качестве закупщика героина.

При этом, как следует из уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении ФИО2 8 апреля 2011 года проводилось на основании имеющейся оперативной информации о том, что ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, занимается незаконным сбытом наркотического средства – героина, на территории <адрес> по цене <данные изъяты> вещества. Об этом свидетельствуют материалы уголовного дела в частности постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>).

После проведения указанной «проверочной закупки», в ходе которой была подтверждена полученная информация и выявлен факт сбыта указанным лицом наркотического средства - <данные изъяты>, общей массой <данные изъяты> ФИО13, участвовавшему в роли покупателя наркотика, сотрудниками правоохранительных органов, в том числе другого подразделения, вновь были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении этого же лица (13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 минут, а также 15 апреля 2011 года).

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известные органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 8 апреля 2011 года сотрудниками полиции уже был выявлен факт сбыта ФИО2 наркотического вещества, при установленных анкетных данных указанного лица, они не пресекли преступные действия последнего, а вновь 13 апреля 2011 года (около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 минут) и 15 апреля 2011 года провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия – «проверочная закупка», в отношении уже известного лица посредством действий закупщика ФИО13 (13 апреля 2011 года около 21 часа 40 минут и 15 апреля 2011 года) и ФИО14 (13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут).Более того, из объяснений оперуполномоченных ФИО15, ФИО16, ФИО17 следует, что в <данные изъяты> поступила оперативная информация о том, что ФИО1 осуществляет незаконный сбыт наркотического вещества (<данные изъяты>) на территории <адрес>, в связи с чем было принято санкционированное решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий «<данные изъяты>» в целях пресечения преступной деятельности фигуранта; в результате было проведено <данные изъяты>» наркотического средства у ФИО2 (8 апреля, 13 апреля около 21 часа 40 минут и 15 апреля 2011 года).

Изложенное свидетельствует о том, что достаточные данные о личности разрабатываемого лица (ФИО2) уже были установлены на момент проведения первой проверочной закупки 8 апреля 2011 года, фигурант надлежащим образом был персонифицирован, что исключало необходимость дальнейшего проведения в отношении указанного лица повторных однотипных оперативно-розыскных мероприятий для дополнительного сбора информации о его личности и фиксации преступной деятельности и реализация таких мероприятий объективно не предопределялась выполнением целей и задач оперативно-розыскной деятельности.

Таким образом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО2 с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку проверочные закупки после 8 апреля 2011 года проводились именно в отношении этого же лица (ФИО2), а не с целью выявления канала поступления наркотических средств, либо для установления других (иных) участников, причастных к незаконному наркообороту, установлению новых аспектов преступной деятельности фигуранта, ранее не выявленных в ходе предшествующих оперативно-розыскных мероприятий.

Новых результатов дальнейшее проведение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО2 не дало. В этой связи необходимо констатировать полную тождественность имеющихся в уголовном деле постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в отношении ФИО2 (<данные изъяты>), вследствие чего, в рассматриваемом деле правоохранительные органы после проведения первой «проверочной закупки» не имели своей задачей выявление каких-либо иных аспектов противоправной деятельности вышеуказанного лица, а лишь формально «документировали» совершаемые ФИО2 после 8 апреля 2011 года под контролем полиции действия, направленные на сбыт наркотических средств.

Помимо этого, из материалов уголовного дела усматривается, что за действиями ФИО2 оперативные сотрудники вели непосредственное визуальное наблюдение при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в указанные выше календарные даты, в связи с чем они имели реальную возможность задержать ФИО2 8 апреля 2011 года и, тем самым, пресечь его преступные действия, однако этого сделано не было, а впоследствии ФИО1 вновь был спровоцирован на сбыт наркотических средств 13 и 15 апреля 2011 года.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены с соблюдением оснований для проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований части 7 статьи 8 этого же Федерального закона, и свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о выполнении данным лицом соответствующих подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы, и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО2 по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств 13 и 15 апреля 2011 года, судом не были учтены условия, при которых состоялись проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности.

Одновременно с этим следует отметить, что проведение перечисленных мероприятий различными подразделениями силовых структур в условиях обоюдной неосведомленности об оперативных действиях другой службы в отношении ФИО2 не влияет на вывод о провокационном характере оперативных мероприятий по «контролируемой закупке» после 8 апреля 2011 года, когда выявленная оперативными сотрудниками преступная деятельность ФИО2 при отсутствии к тому разумных оснований пресечена не была, а последний фактически под влиянием и контролем оперативных служб инициировался на совершение действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, что прямо противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, закрепленным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 года).

При таких обстоятельствах приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 1 ноября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 27 января 2012 года подлежат изменению – незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные ФИО2 13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 минут, подлежат исключению из объема осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а в части осуждения ФИО2 по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15 апреля 2011 года, квалифицированного судом по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, указанные судебные решения подлежат отмене с прекращением производства по уголовному делу в этой части, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения ФИО2, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

В связи с уменьшением объема обвинения, учитывая изложенные выше обстоятельства, назначенное осужденному ФИО1 наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 8 апреля 2011 года) подлежит соразмерному смягчению, в пределах установленных уголовным законом, с учетом обстоятельств, влияющих на определение вида и размера наказания, установленных судебными инстанциями.

Кроме того, подлежит исключению из приговора указание суда на применение положений ч.2 ст.69 УК РФ и избранное по совокупности преступлений наказание.

Одновременно с этим президиум не находит оснований для назначения осужденному ФИО1 наказания с учетом положений ст.64 УК РФ (о чем поставлен вопрос в надзорной жалобе).

При этом, президиум не усматривает оснований для изменения категории совершенного ФИО2 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 8 апреля 2011 года) на менее тяжкую, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, руководствуясь при этом фактическими обстоятельствами, установленными ранее судебными инстанциями применительно к содеянному и личности осужденного.

Исходя из анализа изменений, внесенных в ст.228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года №18-ФЗ, оснований для переквалификации действий ФИО2 на ст.228.1 УК РФ в новой редакции, предусматривающей более строгое наказание за данное деяние, не имеется.

В силу ст. ст. 9 и 10 УК РФ отсутствуют и правовые основания для исключения из осуждения ФИО2 по эпизоду преступной деятельности 8 апреля 2011 года квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотического средства «в крупном размере».

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407, 408, 409 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Кстовского городского суда Нижегородской области от 1 ноября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 27 января 2012 года в отношении ФИО2 в части его осуждения по эпизоду от 15 апреля 2011 года за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, квалифицированного по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части в отношении ФИО2 прекратить на основании п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, ввиду отсутствия в деянии состава преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ, с направлением осужденному соответствующего извещения о порядке возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Эти же судебные решения в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из осуждения ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные последним 13 апреля 2011 года около 21 часа 30 минут и около 21 часа 40 минут.

Исключить применение к ФИО1 положений ч.2 ст.69 УК РФ и назначенное по ней наказание.

Квалифицировать действия ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ (эпизод 8 апреля 2011 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части состоявшиеся в отношении ФИО2 судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.В. Бондар

Верно. Судья И.Ю. Азов

Заместитель председателя суда С.Ю. Прихунов