Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел кассационные жалобы осужденных Талпа Е.В. и Азарихина С.В. на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 10.12.2012, которым

Талпа Е.В., родившийся ..., ранее судимый:

- 02.03.2007 по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст.73 УК РФ - условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением от 02.07.2007 условное осуждение отменено, освобожден 01.07.2009 по отбытии срока наказания;

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, ч.3 ст.69 УК РФ окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Азарихин С.В., родившийся ..., ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы; ч.3 ст.69 УК РФ окончательно к 11 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 12.03.2013 приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 10.12.2012 изменен. Из приговора исключено указание суда на наличие в действиях Талпа Е.В., Азарихина С.В. отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору и снижено наказание по эпизодам от 22.03.2012 и 02.04.2012 (по факту покушения на сбыт дезоморфина Ч.) по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ Талпа Е.В. - до 8 лет 3 месяцев лишения свободы за каждое преступление, Азарихину С.В. - до 8 лет 6 месяцев лишения свободы за каждое преступление. Исключено указание на назначение окончательного наказания Талпа Е.В. по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Окончательное наказание ему назначено по правилам ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде 9 лет лишения свободы.

Действия Азарихина С.В. по эпизоду от 02.04.2012 (по факту сбыта дезоморфина С.) переквалифицированы с п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №215-ФЗ от 27.07.2009), и назначено наказание с учетом ч.1 ст.62 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы. Окончательное наказание Азарихину С.В. назначено на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Жаворонкова О.Н., изложившего содержание приговора, кассационного определения, доводы кассационных жалоб и постановления о возбуждении кассационного производства, мнение защитников Торопова С.В., Крошкевича Ф.Э., поддержавших доводы жалобы осужденных Талпа Е.В. и Азарихина С.В., мнение заместителя прокурора Республики Коми Тильмана Г.Э., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение изменить, Президиум

установил:

Приговором от 10 декабря 2012 года Талпа Е.В., Азарихин С.В. осуждены:

- по эпизоду от 22.03.2012 - за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - дезоморфин массой не менее 6,24 грамма (масса сухого остатка 0,147 грамма), совершенное группой лиц по предварительному сговору;

- по эпизоду от 02.04.2012 (по факту покушения на сбыт дезоморфина Ч.) - за покушение за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - дезоморфин массой не менее 2,91 грамма (масса сухого остатка 0,097 грамма), совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, этим же приговором осуждены:

Талпа Е.В.:

- по эпизоду от 16.03.2012 - за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - дезоморфина массой 1,56 грамм (масса сухого остатка 0,050 грамма);

Азарихин С.В.:

- по эпизоду от 19.03.2012 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере дезоморфина массой 3,72 грамма (масса сухого остатка 0,102 грамма)

- по эпизоду от 02.04.2012 (по факту покушения на сбыт дезоморфина С.) - за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - дезоморфина массой 7,677 грамм (масса сухого остатка 0,296 грамма).

Преступления совершены в период с 16 марта по 02 апреля 2012 года в г. Воркута Республики Коми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах Талпа и Азарихин просят состоявшиеся судебные решения отменить, поскольку доказательства их вины получены с нарушением УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Осужденные считают, что в ходе проведения ОРМ 19.03.2012 у правоохранительных органов имелись основания для пресечения их деятельности после сбыта наркотического средства Ч. Проведение дальнейших однотипных проверочных закупок с участием одного лица Ч. 22.03.2012, 02.04.2012 не было вызвано необходимостью, иных целей и результатов их проведение не имело, что противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, а также ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и иных свобод. В связи с этим полагают, что выводы суда о виновности в совершении преступлений по эпизодам от 22.03.2012, 02.04.2012 основаны на недопустимых доказательствах, поэтому указание на осуждение по данным эпизодам подлежит исключению из приговора.

Кроме того, по мнению Талпа Е.В., доказательств сбыта им наркотического средства Ч. 16.03.2012 не добыто, так как в ходе оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) не установлено место изготовления наркотического средства, не было задержания подозреваемых лиц, опознания и опознания личности. Считает, что доказательства по данному эпизоду следует признать недопустимыми в соответствии со ст.75 УПК РФ. Полагает, что суд должен был применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, а совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительной, что влечет применение положений ст.64 УК РФ при назначении ему наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и заслушав стороны, Президиум находит приговор от 10 декабря 2012 года и кассационное определение от 12 марта 2013 года подлежащими отмене с прекращением производства по делу в части осуждения Талпа Е.В. и Азарихина С.В. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 02.04.2012 (по факту покушения на сбыт дезоморфина Ч.) по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 16, 19 и 22 марта 2012 года первоначально были установлены факты незаконных передач наркотических средств Талпа Е.В., Азарихиным С.В., а затем факт совместной передачи этими лицами наркотического средства (22 марта 2012 года) участвовавшему в проверочной закупки в качестве закупщика гражданину Ч.

Пунктом 4 ч. 1 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" №144-ФЗ от 12.08.1995 (с последующими изменениями), проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно статье 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 22 марта 2012 года сотрудники полиции уже выявили факт совместного сбыта Талпа Е.В. и Азарихиным С.В. дезоморфина, они не пресекли их действия, а вновь посредством действий Ч. побудили на дальнейшую продажу наркотического средства.

При этом из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 02 апреля 2012 года не усматривается, что проверочная закупка в отношении Талпа Е.В. и Азарихина С.В. проводилась с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденным, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Из дела видно, что проведение проверочной закупки было обусловлено только необходимостью дополнительного документирования преступной деятельности Талпа Е.В. и Азарихина С.В., проводилось по той же схеме, что и 22 марта 2012 года.

Вместе с тем, из требований справедливого суда, статьи 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате действий правоохранительных органов, не имеющих под собой основы и не вызванных необходимостью.

В силу ст. 75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При наличии таких данных доводы осужденных об отсутствии у сотрудников правоохранительных органов поводов для проведения повторной проверочной закупки от 02 апреля 2012 года являются обоснованными, поэтому приговор суда и кассационное определение в этой части в отношении Талпа Е.В. и Азарихина С.В. подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В то же время доводы осужденных о том, что действия сотрудников полиции при проведении в отношении них 16.03.2012, 19.03.2012, 22.03.2012 ОРМ противоречат требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, Президиум считает несостоятельными.

Основанием проведения первой проверочной закупки 16.03.2012 явилась поступившая в ОМВД по г. Воркуте информация о причастности неустановленного мужчины по имени "Е." к незаконному обороту наркотических средств (т.1, л.д.8). В роли покупателя выступил Ч., добровольно изъявивший желание оказать содействие при проведении данного ОРМ (т.1, л.д.11). Результатом проведения проверочной закупки явилось приобретение у Талпа Е.В. наркотического средства - дезоморфина. Шприц с наркотическим средством Ч. добровольно выдал сотрудникам полиции в ходе личного досмотра (т.1, л.д.14-15). В соответствии со справкой об исследовании №161 от 23.03.2012 жидкость массой 1,56 грамма в шприце, изъятом у Ч. 16.03.2012, содержит в своем составе дезоморфин (т.1, л.д. 20-22), что также подтверждено заключением эксперта №844 от 28.04.2012, в соответствии с которым установлено, что масса сухого остатка жидкости, содержащей дезоморфин, составила 0,050 грамма (т.1, л.д. 215-225).

Вина Талпа Е.В. в совершении 16.03.2012 покушения на сбыт наркотических средств Ч. подтверждается также показаниями свидетеля Ч., которые согласуются с показаниями свидетеля П., проводившего ОРМ проверочная закупка с участием Ч., а также письменными материалами дела, в том числе: протоколом явки с повинной Талпа Е.В. от 21.05.2012 (т.2, л.д. 83-84); протоколом проверки показаний на месте с участием свидетеля Ч. от 24.04.2012 (т.2, л.д.1-8).

Целью проведения проверочной закупки 19.03.2012 явилась проверка показаний свидетеля Ч. от 31.03.2012, сообщившего о предложении Талпа Е.В. в дальнейшем приобретать дезоморфин по адресу: <Адрес обезличен>. (т.1, л.д.23-25).

По результатам ее проведения был установлен факт сбыта дезоморфина по указанному адресу иным лицом по имени "С.", что подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, признанными допустимыми, в том числе, показаниями свидетеля Ч., постановлением о проведении проверочной закупки от 19.03.2012 (т.1 л.д.50), протоколом досмотра Ч. от 19.03.2012, в соответствии с которым у него изъят шприц с наркотическим средством (т.1, л.д.56-57), справкой об исследовании №176 от 26.03.2012, согласно которой жидкость массой 3,72 грамма в шприце, изъятом у Ч. 19.03.2012, содержит в своем составе дезоморфин (т.1, л.д. 62-63), что также подтверждено заключением эксперта №844 от 28.04.2012, в соответствии с которым установлено, что масса сухого остатка жидкости, содержащей дезоморфин, составила 0,102 грамма (т.1, л.д. 215-225). Совокупность указанных доказательств подтверждает вину Азарихина С.В. в совершении покушения на сбыт наркотического средства по эпизоду от 19.03.2012.

Основанием проведения следующей проверочной закупки 22.03.2013 явилась проверка информации о причастности "Е. и С." к совместному сбыту наркотических средств (т.1, л.д.91). В результате проведения данного ОРМ установлена причастность к изготовлению и сбыту дезоморфина лицами в составе группы по предварительному сговору. Виновность Азарихина С.В., Талпа Е.В. в совершении преступления по эпизоду от 22.03.2012 подтверждается совокупностью исследованных в суде доказательств, подробно изложенных в приговоре, в том числе показаниями свидетелей Ч., П., С., а также постановлением о проведении проверочной закупки от 22.03.2012 (т.1, л.д.91), протоколом досмотра Ч., справкой об исследовании №187 от 27.03.2012 согласно которой жидкость 6,24 грамма содержит в своем составе дезоморфин (т.1, л.д. 103-104), заключением эксперта №844 от 28.04.2012, в соответствии с которым масса сухого остатка жидкости, содержащей дезоморфин, составила 0,147 грамма (т.1, л.д. 215-225).

Таким образом, проведение указанных проверочных закупок соответствует требованиям Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 "Об оперативно-розыскной деятельности".

Обоснованным является осуждение Азарихина С.В. по эпизоду покушения на сбыт дезоморфина С. 02.04.2012, поскольку из материалов дела следует, что оперативно-розыскных мероприятий в отношении Азарихина С.В. с участием С. не проводилось.

Вина Азарихина С.В. по данному эпизоду подтверждается показаниями свидетеля С., Ш., Ш1., Ф., С1., а также письменными материалами дела, в том числе протоколом обыска (т.1,180-185), заключением эксперта №844 от 28.04.2012, из которого следует, что жидкость в шприце, изъятом в ходе обыска 02.04.2012, массой 7,677 грамма содержит в своем составе наркотическое средство - дезоморфин, масса сухого остатка данной жидкости составила 0,296 грамма (т.1. л.д.215-225).

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Если уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

С 01.01.2013 вступила в действие редакция Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012, в соответствии с которой внесены изменения в УК РФ, в том числе, в ст.228.1 УК РФ.

Исходя из постановления Правительства Российской Федерации №1002 от 01.10.2012, количество наркотических средств и психотропных веществ, в том числе жидкой смеси, определяется после высушивания и до постоянной массы при температуре +70…+110 градусов Цельсия.

Из заключения эксперта №844 от 28.04.2012 следует, что масса сухого остатка наркотического средства - дезоморфин, изъятого в ходе проверочных закупок от 16.03.2012, 19.03.2012, 22.03.2012, а также в ходе обыска 02.04.2012 составила соответственно 0,05; 0,102; 0,147; 0,296 грамма (т.1, л.д. 215-219).

Суд кассационной инстанции, выявив основания для пересмотра приговора в соответствии с Федеральным законом №18-ФЗ от 01.03.2012, установил, что масса сухих остатков наркотического средства - дезоморфина в соответствии с Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 в редакции Постановления Правительства РФ №1215 от 23.11.2012 является по эпизодам от 19, 22 марта и 2 апреля 2012 г. крупным размером, а по эпизоду от 16 марта 2012 г. значительным размером.

В то же время исходя из таблицы, определяющей значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации, утвержденной Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012, дезоморфин массой сухого остатка свыше 0,05 грамма относится к категории "значительного", а свыше 0,25 грамма - к категории "крупного".

Таким образом, вывод суда об отнесении наркотического средства к крупному и значительному размерам по эпизодам совершения преступлений от 16.03.2012, 19.03.2012, 22.03.2012 не соответствует критериям, установленным Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012, поскольку в соответствии с ним дезоморфин массой сухого остатка 0,102; 0,147 грамма относится к категории "значительного", а массой сухого остатка 0,05 грамма не образует значительный размер, поскольку является ниже минимального размера, установленного для данной категории наркотического средства.

При таких обстоятельствах Президиум считает, что обжалуемые судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения уголовного закона.

Действия осужденных необходимо переквалифицировать:

-Талпа Е.В.- по эпизоду от 16.03.2012- (по факту покушения на сбыт дезоморфина (масса сухого остатка 0,050 грамма) с ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012);

-Азарихина С.В.-по эпизоду от 19.03.2012- (по факту покушения на сбыт дезоморфина (масса сухого остатка 0,102 грамма) с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012);

-Талпа Е.В. и Азарихина С.В. -по эпизоду от 22.03.2012 -(по факту покушения на сбыт дезоморфина (масса сухого остатка 0,147 грамма) с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012).

Оснований для переквалификации действий осужденного Азарихина С.В., связанных с покушением на незаконный сбыта С. дезоморфина (масса сухого остатка 0,296 грамма), имевшем место 02.04.2012, Президиум не усматривает, поскольку новый закон не улучшает положение Азарихина С.В. этой части.

При назначении наказаний Талпа и Азарихину в связи с переквалификацией их действий в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 г. N 18-ФЗ Президиум принимает во внимание те же обстоятельства, что и суд первой инстанции, и в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, приходит к выводу о назначении наказаний обоим только в виде лишения свободы. Оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ Президиум не усматривает. Также Президиум не находит оснований для применения в отношении Талпа Е.В. положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Вместе с тем, учитывая протокол явки с повинной Азарихина С.В. от 04.04.2012 по эпизодам от 19 и 22 марта 2012 года (л.д. 34-35 том 2), которая была признана в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством, отсутствие у Азарихина С.В. отягчающих наказание обстоятельств, Президиум считает необходимым при определении размера наказания по данным эпизодам преступной деятельности Азарихина С.В. применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В связи с изменением приговора изменению подлежит и кассационное определение.

В связи с отменой приговора в части осуждения Азарихина С.В. и Талпа Е.В. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 02.04.2012 -по факту покушения на сбыт дезоморфина Ч.) за осужденными на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14, 401.15 УПК РФ, Президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационные жалобы осужденных Талпа Е.В. и Азарихина С.В. удовлетворить частично.

Приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 10 декабря 2012 года и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 12 марта 2013 года в отношении Талпа Е.В. и Азарихина С.В. отменить в части их осуждения по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 02.04.2012 -по факту покушения на сбыт дезоморфина Ч.), прекратив в отношении Талпа Е.В., Азарихина С.В. уголовное преследование по указанному событию на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления. В этой связи признать в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ право Талпа Е.В., Азарихина С.В. на реабилитацию.

Эти же судебные решения в отношении Талпа Е.В. и Азарихина С.В. изменить:

-переквалифицировать действия:

-Талпа Е.В. (по эпизоду от 16.03.2012) с ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012), по которой ему назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

-Азарихина С.В. (по эпизоду от 19.03.2012) с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012), по которой ему назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

-Талпа Е.В. и Азарихина С.В. - (по эпизоду от 22.03.2012) с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №18-ФЗ от 01.03.2012), по которой Талпа Е.В. назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы, а Азарихину С.В. назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Талпа Е.В. назначить 8 лет 3 месяца лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Азарихину С.В. назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий- В.Р.Кунторовский