Гражданский кодекс часть 1

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с <дата>. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с <дата> по <дата>.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 9 марта 2010 года приговор Северного районного суда г. Орла от 12 ноября 2009 года в отношении Фалелюхина А.Г. изменен: уточнена описательно-мотивировочная часть приговора по эпизоду <дата> указанием о том, что ФИО7 наркотическое средство забрал из камеры хранения <дата> примерно в 12 часов 15 минут. В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлениями Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 15 февраля 2012 года и от 5 декабря 2013 года Фалелюхину А.Г. отказано в приведении приговора Северного районного суда г. Орла от 12 ноября 2009 года в соответствие с Уголовным кодексом РФ в редакции Федеральных законов от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ и от 1 марта 2012 года №18-ФЗ.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре судебных решений; приводит довод о том, что цели и задачи оперативно-розыскных мероприятий, определенные в постановлениях о проведении ОРМ «проверочная закупка» <дата> и <дата> были достигнуты, в связи с чем необходимости в проведении <дата> и <дата> аналогичных оперативно-розыскных мероприятий не было.

Заслушав доклад судьи областного суда Феклиной С.Г., обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав первого заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н., президиум областного суда

У С Т А Н О В И Л:

по приговору Фалелюхин А.Г. признан виновным:

в посеве в период с <дата> по <дата> пяти наркотикосодержащих растений рода Конопля, содержащих в своем составе наркотически активный тетрагидроканнабинол;

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой <...> гр., группой лиц по предварительному сговору, совершенном <дата>;

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны массой <...> гр., совершенном <дата>;

в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – марихуаны массой <...> гр., которая была изъята <дата>.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В обоснование вывода о виновности Фалелюхина А.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, в том числе в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок и оперативного эксперимента, проведенных <дата>, <дата>, <дата>, <дата>.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Соблюдение данных требований закона по настоящему делу вызывает сомнение.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Фалелюхиным А.Г. наркотических средств сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области была использована помощь ФИО7, ФИО8, действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», <дата> и <дата> были проведены проверочные закупки в отношении неустановленного лица по имени Дмитрий (ФИО8) (т.№ л.д.№, №). При этом, как усматривается из материалов уголовного дела, во время проведения проверочных закупок было установлено, что после получения <дата> денежных средств от покупателя ФИО7 ФИО8 заходил в подъезд № <адрес> по <адрес>. <адрес>, где получил наркотическое средство, впоследствии переданное покупателю (т.№ л.д.№), а <дата> после получения денег от покупателя ФИО7, ФИО8 встретился с молодым человеком (Фалелюхиным А.Г.), который передал последнему наркотические средства (т.№ л.д.№).

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как <дата> и <дата> сотрудники УФСКН РФ по Орловской области уже выявили инкриминируемое ФИО8 деяние, а также фактически выявили Фалелюхина А.Г., который передавал последнему наркотические средства, вновь <дата> и <дата> с помощью ФИО7, а затем с помощью ФИО8 провели аналогичные оперативные мероприятия в отношении уже установленных лиц (т.№ л.д. №, №, №).

Данные действия сотрудников УФСКН РФ по Орловской области не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Фалелюхина А.Г. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости доказательств. Следовательно, выводы суда о действиях Фалелюхина А.Г., совершенных <дата> и <дата>, основаны на недопустимых доказательствах, которые не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, не являются основанием для вывода о доказанности инкриминируемого деяния.

Таким образом, судебные решения в части осуждения Фалелюхина А.Г. по ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>, где в качестве покупателя в ходе ОРМ выступал ФИО7), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>, где в качестве покупателя в ходе ОРМ выступал ФИО8) подлежат отмене.

Кроме того, как следует из приговора, при разрешении вопроса о виде и мере наказания Фелелюхину А.Г. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные, характеризующие личность виновного, наличие смягчающих обстоятельств – активное способствование предварительному следствию, наличие малолетнего ребенка, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

При таких обстоятельствах, при назначении наказания Фалелюхину А.Г. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ суд должен руководствоваться положениями ч.2 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ.

В силу ч.2 ст.66 УК РФ, срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с положениями ч.1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Однако при назначении Фалелюхину А.Г. наказания по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод до <дата>) правила ч.2 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ фактически не применены. С учетом требований указанных статей УК РФ назначенное осужденному наказание по данному эпизоду не могло превышать 4 лет лишения свободы, тогда как судом назначено 5 лет лишения свободы.

Таким образом, президиум областного суда полагает, что наказание, назначенное Фалелюхину А.Г. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод до <дата>), подлежит смягчению.

Согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего деяние, имеет обратную силу и распространяется на это лицо.

Уголовной ответственности по ч.1 ст.231 УК РФ (в редакции Федерального закона от <дата> №87-ФЗ) подлежат лица за незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, в крупном размере.

Постановлением Правительства РФ № 934 от 27 ноября 2010 года, которым определен крупный и особо крупный размеры культивирования растений независимо от фазы развития растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, для целей ст.231 УК РФ, изменен крупный размер конопли, который составляет от 20 растений.

За совершение действий, за которые Фалелюхин А.Г. осужден по ч.1 ст.231 УК РФ (посев пяти наркотикосодержащих растений рода Конопля, содержащих в своем составе наркотически активный тетрагидроканнабинол), Федеральным законом от 19 мая 2010 года №87-ФЗ установлена административная ответственность.

Таким образом, деяние, предусмотренное ч.1 ст.231 УК РФ, в настоящее время декриминализировано, в связи с этим Фалелюхин А.Г. подлежит освобождению от наказания за данное преступление на основании ст.10 УК РФ.

Ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ предусматривает, что если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Указанные изменения, внесенные в ст.69 УК РФ, улучшают положение осужденного, поскольку преступления, за которые он осужден, являются покушением и приготовлением на особо тяжкие преступления, что влечет назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

надзорную жалобу Фалелюхина ФИО1 удовлетворить.

Приговор Северного районного суда г. Орла от 12 ноября 2009 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 9 марта 2010 года в отношении Фалелюхина ФИО1 изменить:

освободить его от наказания, назначенного по ч.1 ст.231 УК РФ (эпизод от <дата>), на основании ч.1 ст.10 УК РФ в связи с декриминализацией деяния;

в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>, где в качестве покупателя в ходе ОРМ выступал ФИО7), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>, где в качестве покупателя в ходе ОРМ выступал ФИО8) отменить, в этой части уголовное дело прекратить за отсутствием составов указанных преступлений на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.133,134 УПК РФ;

смягчить назначенное Фалелюхину А.Г. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод до <дата>) наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от <дата>), ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод до <дата>), путем частичного сложения наказаний Фалелюхину А.Г. окончательно назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Курганов