Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационному представлению заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. и кассационным жалобам (основной и дополнительной) осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Кировского районного суда г.Красноярска от 04 сентября 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 05 декабря 2017 года в отношении

ФИО1, <данные изъяты> судимого, с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 25 ноября 2013 года:

- 07 августа 2006 года за шесть преступлений по ч.2 ст.159 УК РФ, за восемь преступлений по ч.1 ст.161 УК РФ, за три преступления по п."г" ч.2 ст.161 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам 9 месяцам лишения свободы, освобожденного 23 июля 2009 года условно-досрочно на 2 года 1 месяц 5 дней,

- 18 октября 2010 года по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1, ч.2 ст.228, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

- 28 октября 2010 года за два преступления по ч.1 ст.158 УК РФ, за четыре преступления по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ, к 6 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожденного 12 января 2016 года условно-досрочно на 7 месяцев 27 дней,

осужденного по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 14 годам 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от 28 октября 2010 года, ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 15 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 05 декабря 2017 года приговор от 04 сентября 2017 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Малашенкова Е.В., мнение заместителя прокурора Красноярского края Белогурова С.В., поддержавшего доводы кассационного представления по изложенным в нем основаниям, а также выступления осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференцсвязи и адвоката Степановой И.В., полагавших судебные решения подлежащими пересмотру по доводам кассационных жалоб, президиум

У С Т А Н О В И Л :

ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в особо крупном размере.

Как следует из приговора, преступление осужденным совершено при установленных судом и изложенных в приговоре обстоятельствах.

В период времени до 26 июля 2016 года ФИО1 посредством программы обмена текстовыми сообщениями "Telegram" с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом на занятие совместной преступной деятельностью в качестве курьера, то есть лица, непосредственно осуществляющего закладки наркотических средств в заранее подысканные тайники с целью их последующего совместного незаконного сбыта, для чего предоставил указанному лицу свои данные и номер банковской карты для перечисления денежных средств, а также достиг с ним договоренности о своих обязанностях в ходе преступной деятельности.

В период до 07 часов 20 минут 26 июля 2016 года ФИО1, действуя совместно с неустановленным лицом, с целью дальнейшего незаконного сбыта незаконно приобрел у неустановленного лица наркотическое средство, которое содержит в своем составе пентаноилфентанил (синоним: N-Фенил-N-[1-(2-фенилэтил)-4-пиперидил]пентанамид), являющийся производным наркотического средства ацетилфентанил, и наркотическое средство фентанил, общей массой 11,6 грамма, расфасованное в 10 свертков. Часть указанного наркотического средства в 3 свертках, массой 4,658 грамма ФИО1 с целью сбыта хранил у себя дома по адресу г.Красноярск, <адрес> а другую часть наркотического средства в 7 свертках, массой 6,942 грамма незаконно хранил с этой же целью при себе. Однако довести свой преступный умысел на незаконный сбыт ФИО1 и неустановленное лицо не смогли, так как 26 июля 2016 года в 07 часов 20 минут ФИО1 был задержан сотрудниками полиции и наркотические средства у него и по месту жительства изъяты.

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края Нарковский О.Д. ставит вопрос об отмене приговора от 04 сентября 2017 года и апелляционного определения от 05 декабря 2017 года и о направлении уголовного дела в отношении ФИО1 на новое судебное рассмотрение.

Свои требования автор представления мотивирует тем, что при квалификации действий ФИО1 как совершенных в отношении наркотического средства в особо крупном размере, суд не учел, что осужденному инкриминировано совершение преступления в отношении смеси наркотических средств, в том числе пентаноилфентанила, являющегося производным наркотического средства ацетилфентанила, входящего в список I наркотических средств, при определении размера смеси по которому он относился бы к крупному. Вторым наркотическим средством, входящим в смесь, является фентанил, который включен в список II наркотических средств и не выделен в нем сноской.

В связи с этим, для определения размера фентанила, в отношении которого осужденным совершено преступное деяние, наркотическое средство должно быть выделено экспертным путем из состава смеси, с учетом чего, размер данной смеси в силу положений закона не мог определяться судом по размеру, установленному Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 для фентанила.

Несмотря на указанные обстоятельства, в удовлетворении ходатайства ФИО1 о проведении по делу повторной судебной химической экспертизы, имеющей существенное значение для правильной квалификации действий осужденного, судом было необоснованно отказано.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) ФИО1 просит приговор от 04 сентября 2017 года и апелляционное определение от 05 декабря 2017 года отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение или возвратить его прокурору.

Свои требования осужденный мотивирует тем, что выводы суда о его виновности в совершении инкриминированного преступления не подтверждены исследованными доказательствами, в частности, отсутствие поступлений денежных средств на его банковские счета свидетельствует о том, что он не является сбытчиком наркотических средств.

Полагает, что в ходе производства по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, уголовные дела в отношении него возбуждены до установления наличия в его действиях состава преступления; судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайств о вызове и допросе экспертов, о признании доказательств недопустимыми, о назначении судебных экспертиз, чем нарушено его право на защиту; в приговоре искажено содержание отдельных доказательств, в том числе экспертных заключений; постановление суда о признании законным производства обыска в его жилище вынесено незаконно, без исследования протокола обыска; он был лишен судом возможности подготовиться к выступлению с последним словом, поскольку его ходатайство об отложении судебного заседания с этой целью необоснованно отклонено; при допросе свидетеля ФИО11 судом вынесено постановление о проведении доследственной проверки в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ, однако приговор по уголовному делу постановлен без получения результатов данной проверки.

Считает, что положенные судом в основу обвинительного приговора доказательства являются недопустимыми, так как получены в нарушение требований закона. В частности, судебная химическая экспертиза проведена в отношении объектов, не являющихся вещественными доказательствами по возбужденному уголовному делу; протокол его личного досмотра составлен без предусмотренных законом оснований, с целью изъятия предметов, подброшенных в карман его одежды, подписи от его имени в данном протоколе сфальсифицированы, а заключение проведенной по этим подписям судебной почерковедческой экспертизы противоречит требованиям ст.80 УПК РФ, следователем ФИО12 часть протокола его личного досмотра, в которой ранее имелись сфальсифицированные подписи, уничтожена; в протоколе обыска квартиры ФИО1, а также на пакетах с изъятыми вещественными доказательствам, отсутствуют его подписи, удостоверяющие факт изъятия; судебная компьютерная экспертиза по делу назначена и проведена следователем незаконно, без получения соответствующего судебного разрешения; органом следствия при получении информации о движении денежных средств на принадлежащих ему банковских счетах была нарушена банковская тайна; в протоколе обыска его квартиры, протоколе задержания и протоколе допроса в качестве подозреваемого подписи от имени ФИО1 сфальсифицированы; следователем ФИО13 вскрывались пакеты с изъятыми объектами до проведения экспертных исследований, в связи с чем, не известно, какие предметы и вещества поступили экспертам и исследовались ими.

Кроме того, автор жалоб ссылается на неправильное применение судом уголовного закона при квалификации его действий, указывая на то, что в состав изъятой по делу смеси наркотических средств входит фентанил, включенный в список II наркотических средств, размер которого, не выделенного в списке II сноской, не мог быть определен по весу всей смеси, в которую он входит. Для определения размера фентанила, а значит, и квалификации его действий, необходимо выделение данного наркотического средства из веса смеси, однако в удовлетворении его ходатайства об этом судом необоснованно отказано.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, президиум Красноярского краевого суда находит апелляционное определение от 05 декабря 2017 года в отношении ФИО1 подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом проверка показала, что при вынесении оспариваемого сторонами апелляционного определения судом второй инстанции допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое является основанием для пересмотра данного судебного решения в кассационном порядке.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ, определения суда и постановления судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными и признаются таковыми, если они вынесены в соответствии с требованиями закона, основаны на его правильном применении и в достаточной мере мотивированы.

Вместе с тем, апелляционное определение от 05 декабря 2017 года данным требованиям закона соответствует не в полной мере.

Как следует из составленного по делу обвинительного заключения, ФИО1 органом следствия инкриминировано совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, в отношении наркотического средства, являющего смесью, включающей в себя пентаноилфентанил, являющийся производным наркотического средства ацетилфентанил, и наркотическое средство фентанил, общей массой 11,6 грамма, в особо крупном размере.

Согласно п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ, в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, входит событие преступления, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Применительно к уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.228.1 УК РФ, к подлежащим доказыванию обстоятельствам относится также наименование наркотического средства, являвшегося предметом преступного деяния, его количество и размер.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681 наркотическое средство ацетилфентанил и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень, включено в Список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список I).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ", особо крупный размер ацетилфентанила и его производных составляют 500 граммов и более, крупный размер – от 2,5 граммов до 500 граммов, значительный размер от 0,5 грамма до 2,5 граммов.

При этом, в соответствии со специальным указанием в Постановлении Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002, в отношении всех смесей, в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство, перечисленное в списке I, независимо от его содержания в смеси, применяются те же значительный, крупный и особо крупный размеры, что и для наркотического средства списка I, для которого установлены более строгие меры контроля.

Таким образом, в случае определения размера смеси наркотических средств в количестве 11,6 грамма исходя из размера, установленного Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 для ацетилфентанила и его производных, у суда могли иметься основания для отнесения количества указанной смеси наркотических средств к крупному размеру.

В силу Постановления Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, наркотическое средство фентанил включено в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список II).

Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 установлено, что особо крупный размер фентанила составляет 2 грамма и более, крупный размер – от 0,01 грамма до 2 граммов, значительный размер от 0,002 грамма до 0,01 грамма.

В связи с этим, количество смеси наркотических средств, включающей в себя фентанил и являющейся предметом инкриминированного ФИО1 преступления, органом следствия, а затем и судом при постановлении приговора от 04 сентября 2017 года, отнесено к особо крупному размеру.

При этом не учтено, что список II в Постановлении Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 не содержит специального указания, согласно которому, размер смеси, в состав которой входит наркотическое средство, включенное в список II, независимо от его содержания в смеси, мог бы определяться по тем же размерам, что установлены для самого наркотического средства.

Более того, к списку II имеется примечание, в соответствии с которым, размеры, установленные указанным списком, распространяются на смеси только тех наркотических средств, которые выделены специальной сноской.

Аналогичная правовая позиция отражена в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", из которого следует, что если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший значительный крупный или особо крупный размер.

Однако в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II и список III и не выделенное сноской, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом, определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.

Наркотическое средство фентанил в списке II к Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 сноской не выделено.

Таким образом, размер наркотического средства фентанила по уголовному делу мог определяться только исходя из количества самого этого наркотического средства, без учета других наркотических средств и нейтральных веществ, содержащихся в смеси.

Соответственно, размер смеси наркотических средств, являющейся предметом инкриминированного ФИО1 преступления, не мог определяться по размеру входящего в нее наркотического средства фентанила, включенного в список II и не отмеченного сноской.

Размер смеси нескольких наркотических средств, одно из которых включено в список I, а другое включено в список II и не отмечено сноской, может определяться только по размеру наркотического средства из списка I, в частности, в случаях, если наркотическое средство из списка II не может быть выделено из состава смеси или если размер выделенного из состава смеси наркотического средства, включенного в список II, не является более строгим, чем размер всей смеси, определенный по размеру входящего в нее наркотического средства из списка I.

Как следует из заключения судебной химической (ЭМВИ) экспертизы от 09 сентября 2016 года, изъятые по уголовному делу вещества определены как смесь наркотических средств, включающая в себя пентаноилфентанил, являющийся производным наркотического средства ацетилфентанила, и наркотическое средство фентанил, общей массой 11,6 грамма. Вопрос о выделении наркотического средства фентанила из состава смеси перед экспертом не ставился (т.1 л.д.63-71).

В ходе проведения судебного разбирательства по делу подсудимым ФИО1 было заявлено ходатайство о проведении повторной судебной химической экспертизы, в том числе по вопросу о выделении из состава смеси, являющейся вещественным доказательством по уголовному делу, наркотического средства, входящего в список II, определении его количества и, соответственно, размера (т.5 л.д. 52-54).

Однако в удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции необоснованно отказано со ссылкой только на то, что сомнений и неясностей в первоначальном экспертном заключении, которые могли бы явиться основаниями для назначения повторной или дополнительной судебной экспертизы, не усматривается, а также механизм определения массы наркотических средств, входящих в список I и список II, установлен Постановлением Правительства РФ № 1002 (т.5 л.д.152).

В связи с этим, при постановлении приговора от 04 сентября 2017 года и квалификации действий ФИО1 суд исходил из того, что масса смеси наркотических средств, в отношении которой осужденным совершено инкриминированное преступление, составляет 11,6 грамма, что по размеру входящего в смесь наркотического средства фентанила, установленному Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 и являющемуся наименьшим, отнесено к особо крупному размеру.

В апелляционной жалобе, поданной на приговор, ФИО1, в числе прочего, выразил несогласие с квалификацией его действий, как совершенных в отношении наркотических средств в особо крупном размере. При этом осужденный привел конкретные доводы о том, что по входящему в состав смеси производному наркотического средства ацетилфентанила, включенному в список I наркотических средств, его действия могли быть квалифицированы только как совершенные в отношении наркотического средства в крупном размере. Что же касается наркотического средства фентанила, включенного в список II и не выделенного сноской, то в силу Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 года №1002 количество данного наркотического средства и его размер должны определяться по массе самого этого наркотического средства, выделенного из состава смеси (т.5 л.д. 222-224).

Таким образом, автором жалобы на рассмотрение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос о том, что в ходе производства по уголовному делу не установлено одно из обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию, а именно, количество наркотического средства фентанила, которое должно определяться без учета иных веществ, входящих в смесь, что имеет существенное значение для правильного определения размера наркотических средств, соответствующей уголовному закону квалификации действий осужденного и назначения справедливого наказания.

В силу ст.389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч.ч. 1, 6 ст.389.13 УПК РФ, производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ. Ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном ч.ч. 1 и 2 № ст.271 УПК РФ. При этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции.

По смыслу закона, под проверкой доказательств судом апелляционной инстанции следует понимать исследование по правилам, установленным ст.ст. 87-89 и главой 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч.ч. 3-8 ст.389.13 УПК РФ), доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, а также исследование имеющихся в деле доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, а равно исследование по тем же правилам новых доказательств, представленных сторонами.

В соответствии с ч.1 ст.283 УПК РФ, суд может назначить судебную экспертизу как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе.

Вместе с тем, вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции фактически оставил доводы апелляционной жалобы ФИО1 в вышеуказанной части без рассмотрения, поскольку должной оценки этим доводам не дал, меры, необходимые для проверки доводов жалобы, не определил, имеющие для этого значение доказательства не исследовал и вопрос о возможности и необходимости назначения и проведения по уголовному делу дополнительной судебной химической экспертизы для определения количества наркотического средства фентанила, входящего в смесь наркотических средств, не рассмотрел.

В силу п.7 ч.3 ст.389.28 УПК РФ, апелляционное определение должно, в числе прочего, содержать мотивы принятого решения, в том числе мотивы отклонения доводов апелляционных жалоб и представлений.

Однако апелляционное определение от 05 декабря 2017 года данному требованию уголовно-процессуального закона не соответствует, поскольку в нем содержатся лишь общие выводы суда апелляционной инстанции о том, что судебные химические экспертизы по делу проведены в соответствии с требованиями законодательства, высококвалифицированными экспертами, выводы экспертов основаны на проведенных исследованиях, оснований ставить под сомнение выводы экспертов о виде наркотического средства и его размере не имеется.

При этом в определении суда второй инстанции не приведено конкретных мотивов отклонения доводов апелляционной жалобы осужденного о том, что органом следствия не правильно определено количество наркотического средства фентанила, входящего в смесь наркотических средств, включенного в список II и не выделенного сноской, что повлияло на результаты судебного разбирательства по уголовному делу и квалификацию его действий судом.

При таких обстоятельствах апелляционное определение от 05 декабря 2017 года не может быть признано законным, в связи с чем и в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ оно подлежит отмене, а уголовное дело в отношении ФИО1 – направлению на новое апелляционное рассмотрение, при котором суду второй инстанции в порядке, установленном главой 45.1 УПК РФ, следует разрешить все доводы жалоб сторон и принять по делу законное и обоснованное решение.

В связи с отменой вышеуказанного судебного решения и направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, с целью обеспечения рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке и последующего исполнения приговора, президиум полагает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 20 ноября 2018 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. и кассационные жалобы осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 05 декабря 2017 года в отношении ФИО1 отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 20 ноября 2018 года включительно.

Председательствующий Н.В. Фуга