Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел кассационную жалобу осуждённой ФИО1 о пересмотре приговора <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 14 мая 2013 года? апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 15 января 2014 года, в отношении

ФИО1, родившейся (данные изъяты), не судимой,

признанной виновной и осужденной по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) с применением ч. 2 ст. 66 УК РФ на 5 лет 2 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ на 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 14 мая 2013 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 11 сентября 2011 года по 10 ноября 2011 года, с 6 января 2012 года по 13 мая 2013 года.

ФИО2, родившегося (данные изъяты), ранее судимого:

1) 9 февраля 2005 года <адрес изъят> районным судом г. Иркутска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) 24 июля 2008 года <адрес изъят> городским судом Иркутской области по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 29 июня 2009 года условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 14 дней,

признанного виновным и осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ на 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч. 1 ст. 232 УК РФ с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ на 2 года лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 8 годам лишения свободы.

Отменено условно-досрочное освобождение по приговору <адрес изъят> городского суда от 24 июля 2008 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору <адрес изъят> городского суда от 24 июля 2008 года и окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 14 мая 2013 года, зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 11 сентября 2011 года по 10 ноября 2011 года, с 6 января 2012 года по 13 мая 2013 года.

Этим же приговором осуждена Л.Т.А.., в отношении которой приговор, апелляционное определение в кассационном порядке не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 15 января 2014 года приговор изменен:

постановлено во вводной части приговора считать срок задержания Л.Т.А.., ФИО1 – 12 сентября 2011 года,

срок наказания ФИО1 исчислять с 14 мая 2013 года, в срок наказания ФИО1 зачесть время содержания под стражей с 12 сентября 2011 года по 10 ноября 2011 года и с 6 января 2012 года по 13 мая 2013 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Апелляционное определение суда кассационной инстанции в отношении ФИО2 рассматривается в порядке ст. 401.16 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденной ФИО1 поставлен вопрос об изменении приговора суда, апелляционного определения.

Заслушав доклад судьи Кухловой Т.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора суда, апелляционного определения, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения судом кассационной инстанции, выслушав адвоката Багликову О.А. в интересах осужденной ФИО1, поддержавшую доводы кассационной жалобы, адвоката Блиндар М.В. в интересах ФИО2, согласившегося с доводами кассационной жалобы осужденной ФИО1, мнение заместителя прокурора Иркутской области Бурановского И.Р., полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене, президиум

У С Т А Н О В И Л:

В кассационной жалобе осужденной ФИО1 поставлен вопрос об изменении приговора суда, снижении срока наказания. Считает приговор суда и апелляционное определение незаконными, необоснованными, несправедливыми. Указывает, что судом первой инстанции нарушены положения стст. 240, 297 УПК РФ. Судом не исследовано вещественное доказательство – диск детализации телефонных соединений с абонентского номера (данные изъяты) за период с 28 июня 2010 года по 11 сентября 2011 года. В основу приговора положены результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», которые проводились не в рамках возбужденного уголовного дела, с нарушением статей уголовно-процессуального закона, п. 11 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 165, ст. 186 УПК РФ. Суд, анализируя результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» номера (данные изъяты) ФИО2, пришел к выводу, что сразу после звонка наркозависимых лиц, следовал звонок ФИО2 ФИО1 по номеру (данные изъяты). Данным прослушиванием телефонных переговоров не определено, с каких номеров поступали звонки на номер (данные изъяты). Прослушиванием телефонных переговоров не установлено связи между ФИО2 и ФИО1 В материалах дела отсутствует судебное решение на разрешение проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров». Судом первой инстанции нарушена ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона. Отсутствие судебного решения на проведение ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» повлекло нарушение ее конституционных прав, гарантированных ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, а также ряда статей Уголовно-процессуального кодекса, ч. 1 ст. 13, ч. 3 ст. 75, ст. 85, ст. 86,87,88,89 УПК РФ. Данное доказательство является недопустимым. Суд апелляционной инстанции не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения.

Постановлением судьи Иркутского областного суда от 6 февраля 2015 года кассационная жалоба передана на рассмотрение в судебное заседание суда кассационной инстанции.

Проверив доводы кассационной жалобы осужденной ФИО1 и материалы дела, президиум находит апелляционное определение подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Приговором суда ФИО1 признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере; ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, ФИО2 признан виновным в содержании притона для потребления наркотических средств.

Преступления совершены в <адрес изъят> Иркутской области при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора 28 июня 2010 года, 2 и 11 сентября 2011 года, с лета 2010 года по 11 сентября 2011 года.

При рассмотрении уголовного дела согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 – 39 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными УПК РФ.

По смыслу ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет доказательства, получившие оценку суда первой инстанции, а также имеющиеся в деле доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, а равно новые доказательства, представленные сторонами, путем их исследования по правилам, установленным статьями 87 - 89, главой 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными частями 3 - 8 ст. 389.13 УПК РФ).

Судом апелляционной инстанции данные требования закона выполнены не в полной мере.

В силу ч. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый гражданин имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В соответствии с данной конституционной нормой Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо устанавливает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, в том числе и прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ч. 1 ст. 6), допускается на основании судебного решения (ч. 2 ст. 8).

На основании ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми.

Согласно Федеральному закону от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовному делу в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В соответствии ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи, полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

В соответствие с п.12 приказа от 17 апреля 2007 года, от 27 сентября 2013 года «Об утверждении инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» в случае предоставления уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ.

Как следует из приговора суда, в основу приговора как доказательства вины ФИО1, ФИО2 положены результаты оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров».

Между тем, материалы уголовного дела не содержат судебного решения, разрешающего прослушивание телефонных переговоров.

В ходе судебного разбирательства стороной защиты ставился вопрос о признании оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» недопустимыми доказательствами, в связи с отсутствием в материалах уголовного дела судебного решения, разрешающего прослушивание телефонных переговоров. Однако суд первой инстанции отсутствие такого судебного решения в материалах дела, признал обстоятельством, не имеющим значения для разрешения уголовного дела, сославшись, что судебное решение о разрешении проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий, носит характер государственной тайны, оснований для его рассекречивания не имеется.

Суд апелляционной инстанции, несмотря на приведенные осужденной ФИО1 доводы о том, что результаты ОРМ не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, оставил их без ответа.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение нельзя признать законным, в связи с чем, оно подлежит отмене с направлением на новое апелляционное рассмотрение.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то иные доводы, указанные в кассационной жалобе осужденной, не подлежат рассмотрению, и будут предметом проверки при новом апелляционном рассмотрении.

Принимая во внимание, что ФИО1, ФИО2 приговором суда осуждены за покушение на особо тяжкое преступление к лишению свободы, могут скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, с учётом данных о личности ФИО1, ФИО2, президиум в соответствии со стст. 97, 108, 255 УПК РФ, считает необходимым избрать ФИО1, ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу на (данные изъяты) месяца.

На основании изложенного и руководствуясь стст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум,

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационную жалобу осужденной ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 15 января 2014 года в отношении ФИО1, ФИО2 отменить.

Материалы дела передать на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО1, Дата изъята года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на (данные изъяты) месяца, до Дата изъята года.

Избрать в отношении ФИО2, Дата изъята года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на (данные изъяты) месяца, до Дата изъята года.

Председательствующий: