Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО15 о пересмотре приговора Благодарненского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ФИО15, несудимого, осужденного с применением ст. 64 УК РФ:

по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 4 года;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона № от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи КраснопееваС.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления заместителя председателя Верховного Суда РФ о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО15 и адвоката ФИО9, поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора <адрес>ФИО10 об оставлении состоявшихся судебных постановлений без изменения, президиум краевого суда

установил:

ФИО15 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. Преступления совершены им в х. … <адрес> соответственно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный ФИО15 считает приговор и апелляционное определение незаконными. Полагает, что его вина в совершении сбыта наркотических средств не нашла своего подтверждения в судебном заседании. Считает, что приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку ранее судья Смыкалов Д.А. работал в прокуратуре и был знаком с государственными обвинителями, прокурор и следователь являлись заинтересованными лицами. Уголовное дело было рассмотрено односторонне, с обвинительным уклоном, выводы суда о его виновности основаны на недопустимых доказательствах, доказательств наличия у него умысла на сбыт наркотического средства в приговоре не приведено. ФИО12С. не был допрошен в судебном заседании, материалы оперативно-розыскных мероприятий не исследовались. Уголовное дело возбуждено с нарушением требований УПК РФ, без согласия прокурора, обвинительное заключение утверждено ненадлежащим лицом. В ходе судебного разбирательства нарушено его право на защиту, ордер защитника не был оформлен должным образом, а адвокат ненадлежащее исполнял свои обязанности. Суд лишил его права выступить в прениях, выступление в последнем слове было прервано судьей. Согласно приговору дело рассматривалось в открытом судебном заседании, а в протоколе указано на проведение закрытого судебного заседания. Просит отменить состоявшиеся судебные постановления.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение в части осуждения ФИО15 по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене ввиду существенного нарушения судом уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО15 в незаконных приобретении и хранении наркотических средств основаны на допустимых доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, и получивших, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, надлежащую оценку в приговоре.

В обоснование приговора суд сослался на показания самого БуроваА.Ю. о том, что в сентябре 2012 года в своем огороде он собрал коноплю, высушил, измельчил ее и хранил дома для собственного употребления; на показания ФИО16А.А., Д.С.В., Г.А.В. о ходе и результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование зданий, помещений, сооружений, участков местности, транспортных средств» в домовладении ФИО15; на показания свидетеля Б.Н.В. об обстоятельствах проведения обследования домовладения; на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на исследование вещество растительного происхождения является наркотическим средством – каннабисом, постоянной массой 1036,092 грамма; на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ; на доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий и на иные доказательства, анализ которых подробно изложен в приговоре суда.

Действия осужденного по данному преступлению квалифицированы верно, нарушений при собирании, проверке и исследовании доказательств на стадии предварительного расследования и в судах первой и апелляционной инстанции не допущено.

Вопреки доводам жалобы, решение следователя от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО15 по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, соответствует требованиям ст. ст. 140, 145, 146, 147, ч. 1 ст.156 УПК РФ.

Утверждение обвинительного заключения заместителем прокурора <адрес> не нарушает требований, предусмотренных ч. 6 ст. 220, п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ.

Доводы о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование зданий, помещений, сооружений, участков местности, транспортных средств» были проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты. Так, из материалов уголовного дела видно, что постановлением судьи <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ было разрешено сотрудникам правоохранительных органов проведение данного ОРМ, которое состоялось ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы жалобы о нарушении права ФИО15 на защиту, являются несостоятельными. Как видно из материалов уголовного дела, с момента задержания ФИО15 на предварительном следствии его защиту осуществляли адвокаты ФИО13 и ФИО14, в ходе судебного разбирательства – адвокат ФИО14, при этом от помощи указанного адвоката ФИО15 не отказывался. Данных сомневаться в том, что адвокат ФИО14 имел полномочия на защиту ФИО15 как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, у суда оснований не имелось.

Утверждение ФИО15 о том, что он был лишен возможности выступить в прениях и с последним словом противоречит материалам уголовного дела. Так, согласно ч. 1 ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. Подсудимый участвует в прениях сторон при отсутствии защитника либо при наличии ходатайства об этом в соответствии с ч. 2 ст. 292 УПК РФ. Как следует из протокола судебного заседания, после выступления в прениях адвоката ФИО14 в защиту ФИО15, подсудимому также была предоставлена возможность выступить в прениях сторон, однако ФИО15 от выступлений в прениях отказался. После окончания прений сторон подсудимому в соответствии со ст. 293 УПК РФ суд предоставил последнее слово.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции рассмотрел уголовное дело в открытом судебном заседании, что подтверждается постановлением о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания, а также усматривается из содержания протокола судебного заседания, в связи с чем указание во вводной части протокола на проведение закрытого судебного заседания является технической ошибкой, не влияющей на принятое судом решение.

Доводы осужденного о том, что уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда, являются несостоятельными, так как оснований, предусмотренных ст. ст. 61, 63 УПК РФ, исключающих участие кого-либо из участников процесса в производстве по данному уголовному делу, не имеется. Ходатайств об отводе составу суда ФИО15 в ходе судебного разбирательства не заявлял.

Вместе с тем, при проверке и оценке судом доказательств по эпизоду сбыта ФИО15 наркотических средств, судом нарушены нормы уголовно-процессуального закона.

В соответствии ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Как видно из приговора, судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГФИО15, действуя умышленно, находясь во дворе своего домовладения, безвозмездно, незаконно сбыл Ч.Г.И., участвующему в оперативно- розыскном мероприятии проверочная закупка в качестве покупателя наркотического средства, картонную коробку, в которой находились два бумажных свертка из фрагментов газетных листов с измельченной растительной массой и один газетный лист с частями растений. Согласно заключению эксперта, выданное Ч. в ходе проведения ОРМ проверочная закупка вещество является наркотическим средством каннабис (марихуана), общей массой 209, 658 грамма. Преступление не было доведено до конца по не зависящим от ФИО15 обстоятельствам, поскольку данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, в рамках которого Ч.Г.И. в тот же день выдал указанное наркотическое средство сотруднику правоохранительного органа.

Действия ФИО15 в этой части квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п.«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Указанные обстоятельства, как следует из приговора, были установлены с учетом показаний ФИО16 и Ч., являвшихся оперативными уполномоченными, один из которых участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка в качестве закупщика, материалов ОРД и показаний ФИО15

ФИО16 суду пояснил, что до декабря 2012 года он работал оперуполномоченным УФСКН, на тот момент у него имелась оперативная информация, что неустановленный мужчина по имени А. из х. … занимается незаконной реализацией наркотического средства каннабисной группы. ФИО17 было предложено участвовать в ОРМ проверочная закупка в качестве покупателя наркотического средства. Чтобы войти в доверие к указанному мужчине по имени ФИО1 была разработана легенда о том, что Ч. якобы занимается сбором и отправкой посылок в места лишения свободы и что он пришел к нему от лица по кличке «Полкан», находящегося в местах лишения свободы. Согласно указанной легенде Ч. вошел в доверие к ФИО1. В связи с этим был разработан план проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка с целью документирования преступной деятельности А. в сфере незаконного оборота наркотических средств и с целью установления возможных соучастников. ДД.ММ.ГГГГ Ч. были вручены техническое средство с целью аудиовидеофиксации ОРМ и денежные средства, Ч. встретился с А., по возвращении выдал коробку с растительной массой, пояснив, что приобрел ее у А. ФИО18 встречался с А. около трех раз – первый раз, когда они познакомились, второй раз – договаривались о конопле и третий раз встречался как закупщик.

Допрошенный в суде свидетель Ч. показал, что у оперуполномоченного ФИО19 имелась оперативная информация о том, что неустановленный мужчина по имени А., проживающий в х.…, занимается незаконной реализацией наркотического средства, он согласился на предложение участвовать в ОРМ проверочная закупка в качестве покупателя наркотического средства. Чтобы войти в доверие к мужчине по имени А. ему была придумана легенда о том, что он якобы занимается сбором и отправкой посылок в места лишения свободы и якобы пришел к нему от «Полкана». Он вошел в доверие к А., приезжал к нему в июне 2012 года познакомиться и сообщил, согласно легенде, что скоро поедет на зону, нужно везти коноплю и поинтересовался у А., не хочет ли тот что-либо передать ребятам. А. ответил, что у него есть конопля, но ее мало для отправки, сказал, что конопля будет примерно в конце октября, под конец урожая, и чтобы тот к нему приехал. Они обменялись телефонами, но не созванивались. ДД.ММ.ГГГГ А. от конфиденциального источника поступила информация, что мужчина по имени А. собрал урожай конопли и ждет Г. (Ч.), чтобы передать коноплю в места лишения свободы. ДД.ММ.ГГГГ было проведено оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка, ему были вручены техническое средство для производства аудиовидеофиксации и деньги для закупки наркотического средства, он приехал к А., в ходе разговора о наркотиках ФИО1 сказал, что принесет коноплю и угостит ею, вернувшись, отсыпал из свертка измельченную растительную массу, а затем принес коробку, в которой находились части растений серо-зеленого цвета. ФИО20 деньги тот отказался брать, сказав, что угощает по-братски. После того, как они расстались, он передал полученную от А. коробку участникам ОРМ.

Осужденный ФИО15 в суде подтвердил, что хранил дома коноплю для личного употребления. В мае 2012 года ему позвонил Д. по кличке «Полкан», с которым он ранее отбывал наказание в местах лишения свободы, и сказал, что к нему приедет парень по имени Г., который привезет мобильный телефон для связи. В мае 2012 года он познакомился с парнем по имени Г., который действительно приехал к нему домой. При встрече Гена интересовался насчет конопли и возможности ее приобретения. ФИО21 приехал к нему домой в июне 2012 года, а затем уже в ноябре 2012 года, однако он Г. наркотическое средство не сбывал. В сентябре 2012 года действительно оборвал кусты конопли, которые росли в его огороде и сушил их на территории своего домовладения. Коноплю хранил только для собственного употребления, никому никогда не сбывал.

Допрошенный в качестве подозреваемого ФИО15 показывал, что в ноябре 2012 года к нему домой приехал Г., и он его угостил коноплей.

Допрошенный в ходе предварительного следствия ФИО12 отрицал факт обращения к ФИО15 с просьбой привезти наркотические средства в места лишения свободы.

Отвергая доводы ФИО15 в судебном заседании о том, что наркотическое средство он не сбывал, суд сослался на показания ФИО16 и Ч., показания ФИО15 в ходе предварительного следствия, материалы ОРМ и показания свидетелей – лиц, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно- процессуальным кодексом Российской Федерации.

Признавая собранные по данному уголовному делу доказательства допустимыми, суд указал в приговоре, что результаты оперативно-розыскных мероприятий были получены без нарушения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Однако, по смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Между тем, как следует из приговора, действия сотрудников правоохранительного органа, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, были осуществлены лишь на основании некой оперативной информации о причастности ФИО15 к незаконному сбыту наркотических средств. При этом, будучи допрошенными в судебном заседании, указанные лица отказались назвать источник оперативной информации или ее конкретизировать. Данному обстоятельству судом оценки в приговоре дано не было. Доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО15 ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, в приговоре также не приведено.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения ФИО15 за покушение на незаконный сбыт наркотического средства постановлен на доказательствах, которые не были надлежащим образом проверены, версия осужденного о том, что его действия спровоцированы надлежащим образом не исследована, в связи с чем приговор в этой части не отвечает требования ч. 4 ст. 302 УПК РФ, соответственно подлежит отмене.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в апелляционном порядке, поэтому уголовное дело в отмененной части приговора подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить версию осужденного о провокации к совершению преступления, дать оценку доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскной деятельности, с точки зрения наличия у органа, осуществляющего ОРД сведений о причастности ФИО15 к незаконному обороту наркотических средств, послуживших основанием для проведения в отношении него ОРМ «проверочная закупка», дать надлежащую оценку исследованным доказательствам и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Принимая во внимание, что ФИО15 обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, может скрыться от суда, иным способом воспрепятствовать производству по уголовному делу в суде в разумные сроки, президиум краевого суда, руководствуясь ст. ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, считает необходимым при направлении уголовного дела на новое рассмотрение избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО15 удовлетворить частично.

Приговор Благодарненского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО15 изменить.

В части осуждения ФИО15 по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в Благодарненский районный суд <адрес> в ином составе судей.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения. Считать ФИО15 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

Избрать ФИО15 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно

Председательствующий ФИО2