Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Кузнецкого городского суда Пензенской области от 14 сентября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 24 ноября 2010 года.

Приговором Кузнецкого городского суда Пензенской области от 14 сентября 2010 года

ФИО1, <....>, не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 октября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 октября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 5 ноября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 ноября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 7 ноября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 13 ноября 2008 года) на 6 лет 6 месяцев,

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 октября 2008 года) на 6 лет,

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 октября 2008 года) на 6 лет,

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 20 октября 2008 года) на 6 лет,

- по п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на 7 лет,

- по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 13 ноября 2008 года) на 8 лет 6 месяцев лишения свободы,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 11 лет в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 24 ноября 2010 года приговор оставлен без изменения.

ФИО2, ФИО3 и ФИО4 осуждены за данные преступления приговором Кузнецкого городского суда Пензенской области от 20 июля 2009 года.

В надзорной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда и кассационным определением, указывает, что в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ; проведенные после 15 октября 2008 года оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» не соответствуют ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку проводились по одинаковой схеме в отношении одних и тех же лиц - ФИО4 и ФИО2, новых результатов их проведение не дало. Просит приговор суда и кассационное определение изменить, исключить его осуждение по всем фактам после 15 октября 2008 года, смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Потаповой О.Н., мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор суда и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении восьми фактов покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; трех фактов покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору; незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах:

- 15 октября 2008 года, в дневное время, не позднее 14 часов 15 минут, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь в жилище ФИО2 по адресу: <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 1,025 грамма, в крупном размере. В этот же день примерно в 14 часов 15 минут, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО5, по предварительному сговору группой лиц, находясь возле своего дома, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО5 указанное наркотическое средство, а ФИО6, реализуя совместный с ФИО2 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ему роли, 15 октября 2008 года, примерно в 14 часов 20 минут, возле <адрес>, незаконно сбыл полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 1,025 грамма, в крупном размере, продав его за <....>Л.Д,А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- 15 октября 2008 года, не позднее 19 часов 45 минут, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь в жилище ФИО2, передал ей для дальнейшего незаконного сбыта наркотическое средство героин массой не менее 0,471 грамма. В этот же день примерно в 19 часов 45 минут, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, действуя сообща с ФИО1 и ФИО5, по предварительному сговору группой лиц, находясь возле своего дома, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО5 указанное наркотическое средство, а ФИО6, реализуя совместный с ФИО2 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, согласно отведенной ему роли, 15 октября 2008 года, примерно в 20 часов 00 минут, на <адрес>, незаконно сбыл полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,471 грамма, продав его за <....>Л.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- 16 октября 2008 года, не позднее 13 часов 25 минут, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь в жилище ФИО2, передал ей для дальнейшего незаконного сбыта наркотическое средство героин массой не менее 1,240 грамма, в крупном размере. В этот же день примерно в 13 часов 25 минут, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО5, по предварительному сговору группой лиц, находясь возле своего дома, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО5 указанное наркотическое средство, а ФИО6, реализуя совместный с ФИО2 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ему роли, 16 октября 2008 года, примерно в 13 часов 30 минут, на <адрес>, незаконно сбыл полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 1,240 грамма, в крупном размере, продав его за <....>Л.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- 18 октября 2008 года, не позднее 13 часов 15 минут, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь в жилище ФИО2, передал ей для дальнейшего незаконного сбыта наркотическое средство героин массой не менее 0,333 грамма. В этот же день примерно в 13 часов 15 минут, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, действуя сообща с ФИО1 и ФИО5, по предварительному сговору группой лиц, находясь возле своего дома, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО5 указанное наркотическое средство, а ФИО6, реализуя совместный с ФИО2 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, согласно отведенной ему роли, 18 октября 2008 года, примерно в 13 часов 20 минут, на территории <адрес>, незаконно сбыл полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,333 грамма, продав его за <....>Л.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- 20 октября 2008 года, не позднее 12 часов 40 минут, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, находясь в жилище ФИО2, передал ей для дальнейшего незаконного сбыта наркотическое средство героин массой не менее 0,331 грамма. В этот же день примерно в 12 часов 40 минут, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, действуя сообща с ФИО1 и ФИО5, по предварительному сговору группой лиц, находясь возле своего дома, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО5 указанное наркотическое средство, а ФИО6, реализуя совместный с ФИО2 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, согласно отведенной ему роли, 20 октября 2008 года, примерно в 12 часов 45 минут, на территории <адрес>, незаконно сбыл полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,331 грамма, продав его за <....>Л.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 5 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 1,371 грамма, в крупном размере. Не позднее 16 часов этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 5 ноября 2008 года примерно в 16 часов, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 1,371 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А.,

- не позднее 5 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 0,787 грамма, в крупном размере. Не позднее 18 часов 10 минут этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 5 ноября 2008 года примерно в 18 часов 10 минут, находясь в подъезде <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,787 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 6 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 0,993 грамма, в крупном размере. Не позднее 13 часов 55 минут этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 6 ноября 2008 года примерно в 13 часов 55 минут, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,993 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 7 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 0,941 грамма, в крупном размере. Не позднее 10 часов 10 минут этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 7 ноября 2008 года примерно в 10 часов 10 минут, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,941 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 7 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 0,721 грамма, в крупном размере. Не позднее 13 часов этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 7 ноября 2008 года примерно в 13 часов, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,721 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 10 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 0,690 грамма, в крупном размере. Не позднее 15 часов 05 минут этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 10 ноября 2008 года, примерно в 15 часов 05 минут, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 0,690 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 13 ноября 2008 года, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО2 и ФИО3 в составе группы лиц по предварительному сговору, в <адрес>, передал для дальнейшего незаконного сбыта ФИО2 наркотическое средство героин массой не менее 1,074 грамма, в крупном размере. Не позднее 10 часов 50 минут этого же дня, ФИО2, реализуя преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, действуя сообща с ФИО1 и ФИО3, по предварительному сговору группой лиц, находясь в указанной квартире, передала для дальнейшего незаконного сбыта ФИО3 указанное наркотическое средство, в крупном размере, а ФИО3, реализуя совместный с ФИО2 и ФИО1 преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, согласно отведенной ей роли, 10 ноября 2008 года, примерно в 10 часов 50 минут, находясь возле <адрес>, незаконно сбыла полученное у ФИО2 указанное наркотическое средство героин массой не менее 1,074 грамма, в крупном размере, продав его за <....>К.Д.А., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»,

- не позднее 13 ноября 2008 года, во исполнение преступного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, незаконного приобрел у не установленного следствием лица в неустановленном месте не менее 4,616 грамма наркотического средства героин, в особо крупном размере, которое передал через ФИО2 ФИО3, которая незаконно хранила указанное наркотическое средство в <адрес> и при себе до 13 ноября 2008 года, с целью дальнейшего сбыта лицам, желающим приобрести наркотическое средство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного ФИО1 подлежащей удовлетворению частично, а приговор Кузнецкого городского суда Пензенской области от 14 сентября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 24 ноября 2010 года подлежащими изменению по следующим основаниям.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 15 октября 2008 года в 14 часов 20 минут было проведено в целях приобретения устойчивых доверительных отношений с ФИО5, установления фактов сбыта наркотических средств, документирования противоправной деятельности ФИО5, занимающегося сбытом героина в группе с ФИО2 В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт незаконного сбыта парнем по кличке С. (ФИО5) в группе с ФИО2, которая, в свою очередь, действовала в группе с ФИО1, наркотического средства героина массой не менее 1,025 грамма, в крупном размере за денежные средства в сумме 2400 рублей участвующему в проверочной закупке в качестве «покупателя» Л.Д.А.

Несмотря на это, сотрудники КМ ОВД по г. Кузнецку Пензенской области и УФСКН по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли преступные действия ФИО4, ФИО2 и ФИО1 после 14 часов 15 октября 2008 года, но и вновь провели в 19 часов 15 октября 2008 года, 16 октября 2008 года, 18 октября 2008 года, 20 октября 2008 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» с привлечением Л.Д.А. к приобретению у ФИО4 наркотического средства героина.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 14 октября 2008 года, 16 октября 2008 года, 18 октября 2008 года, 20 октября 2008 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО4 с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как данные проверочные закупки проводились фактически по той же схеме в отношении уже известных правоохранительным органам лиц, а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков или выявления фактов сбыта других видов наркотика; новых результатов данные оперативно-розыскные мероприятия не дали.

Таким образом, проведение проверочных закупок в 19 часов 15 октября 2008 года, 16 октября 2008 года, 18 октября 2008 года, 20 октября 2008 года не вызывалось необходимостью, и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 5 ноября 2008 года было проведено с целью документирования преступной деятельности девушки цыганской национальности по имени О. (ФИО3), занимающейся сбытом наркотического средства героина на территории <адрес>. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт незаконного сбыта девушкой по имени О. (ФИО3) в группе с ФИО2 и ФИО1 наркотического средства героина массой не менее 0,787 грамма, в крупном размере за денежные средства в сумме 2000 рублей участвующему в проверочной закупке в качестве «покупателя» К.Д.А.

В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия было выявлено новое лицо, участвующее по предварительному сговору группой лиц с ФИО1 и ФИО2 в незаконном сбыте наркотического средства героина, ФИО3

Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие 5 ноября 2008 года проведено в соответствии с требованиями закона, в связи с чем оснований для признания доказательств, добытых в ходе указанной «проверочной закупки» недопустимыми, не имеется.

Несмотря на это, сотрудники УБОП при УВД по Пензенской области и УФСКН по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли преступные действия ФИО1, ФИО2 и ФИО3 после 5 ноября 2008 года, но и вновь провели 6 ноября 2008 года, в 10 часов 7 ноября 2008 года, в 13 часов 7 ноября 2008 года, 10 ноября 2008 года, 13 ноября 2008 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» с привлечением К.Д.А. к приобретению у ФИО3 наркотического средства героина.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 6 ноября 2008 года, 7 ноября 2008 года, 10 ноября 2008 года, 13 ноября 2008 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО3 с целью документирования ее преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как данные проверочные закупки проводились фактически по той же схеме в отношении уже известных правоохранительным органам лиц, а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков или выявления фактов сбыта других видов наркотика; новых результатов данные оперативно-розыскные мероприятия не дали.

Таким образом, проведение проверочных закупок 6 ноября 2008 года, в 10 часов 7 ноября 2008 года, в 13 часов 7 ноября 2008 года, 10 ноября 2008 года, 13 ноября 2008 года не вызывалось необходимостью, и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

В связи с этим приговор в отношении ФИО1 в части осуждения:

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения в 19 часов 45 минут 15 октября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,471 грамма, группой лиц по предварительному сговору Л.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения 16 октября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 1,240 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору Л.Д.А.

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения 18 октября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,333 грамма, группой лиц по предварительному сговору Л.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения 20 октября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,331 грамма, группой лиц по предварительному сговору Л.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения 6 ноября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,993 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору К.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения примерно в 10 часов 10 минут 7 ноября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,941 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору К.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения примерно в 13 часов 7 ноября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,721 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору К.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения 10 ноября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,690 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору К.Д.А.,

- по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения 13 ноября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 1,074 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору К.Д.А.,

подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, с признанием за ФИО1 права на реабилитацию в этой части.

Вместе с тем президиум находит, что вина ФИО1 в совершении в 14 часов 15 минут 15 октября 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 1,025 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с ФИО2, которая, в свою очередь, вступила в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с ФИО4, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств: показаниями свидетеля ФИО2 о том, что героин ей привез ФИО1, расфасовал его, героин у нее приобретал ФИО4, свидетеля ФИО4, пояснившего, что по просьбе своего знакомого Л.Д.А. 15 октября 2008 года приобретал героин у ФИО2, свидетеля Л.Д.А., пояснившего, что 15 октября 2008 года он добровольно согласился принять участие в «проверочной закупке» наркотических средств у ФИО4, в ходе которого он приобрел у последнего героин, который затем выдал сотрудникам наркоконтроля, свидетеля П.В.А., пояснившего, что с целью проверки оперативной информации о сбыте ФИО4 и ФИО2 наркотических средств, 15 октября 2008 года в отношении ФИО4 было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с привлечением в качестве покупателя Л.Д.А., протоколом выдачи денежных средств для проведения «проверочной закупки» наркотических средств 15 октября 2008 года, протоколом добровольной выдачи Л.Д.А. наркотических средств 15 октября 2008 года, показаниями свидетелей И.А.А. и В.С.В., участвовавших в качестве понятых 15 октября 2008 года в оперативно-розыскном мероприятии, справкой об исследовании от 7 ноября 2008 года, заключением судебно-химической экспертизы, согласно которым вещество, добровольно выданное Л.Д.А. 15 октября 2008 года является наркотическим средством героином.

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно - розыскной деятельности» № 144 - ФЗ при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 15 октября 2008 года допущено не было, оно проведено на основании постановления надлежащего должностного лица - заместителя начальника УФСКН России по Пензенской области, с приведением соответствующих оснований; его результаты приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Вина ФИО1 в совершении 5 ноября 2008 года покушения на незаконный сбыт героина массой не менее 0,787 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с ФИО2 и ФИО3, доказана показаниями свидетеля ФИО2 о том, что в конце октября 2008 года ФИО1 запретил ей продавать героин ФИО4, так как продажей будет заниматься ФИО3, показаниями свидетеля ФИО3 о том, что ФИО1 предложил ей заниматься продажей героина, она согласилась, и стала продавать героин К.Д.А., наркотики привозил ФИО1, свидетеля С.С.Ф., пояснившего, что с целью проверки информации о том, что ФИО2 занимается сбытом наркотических средств, которые ей поставляет ФИО1, 5 ноября 2008 года была проведена «проверочная закупка» наркотических средств в отношении ФИО3, также входившей в группу, с привлечением в качестве покупателя К.Д.А., показаниями свидетеля К.Д.А. о том, что он добровольно согласился принять участие в «проверочной закупке» наркотических средств у девушки цыганской национальности, протоколом выдачи денежных средств от 5 ноября 2008 года, протоколом добровольной выдачи К.Д.А. наркотических средств от 5 ноября 2008 года, показаниями свидетеля А.А.П., участвовавшего в качестве понятого 5 ноября 2008 года в оперативно-розыскном мероприятии, справкой экспертов от 11 ноября 2008 года, заключением судебно-химической экспертизы от 26 декабря 2008 года, согласно которым вещество, добровольно выданное К.Д.А., является наркотическим средством героином.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 5 ноября 2008 года было проведено с целью документирования преступной деятельности девушки цыганской национальности по имени О. (ФИО3), занимающейся сбытом наркотического средства героина на территории <адрес>. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия было выявлено новое лицо, участвующее по предварительному сговору группой лиц с ФИО1 и ФИО2 в незаконном сбыте наркотического средства героина, ФИО3

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно - розыскной деятельности» № 144 - ФЗ при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 5 ноября 2008 года допущено не было, оно проведено на основании постановления надлежащего должностного лица - начальника УБОП при УВД по Пензенской области, с приведением соответствующих оснований, для установления новых лиц, причастных к сбыту наркотического средства героина; его результаты приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ и являются допустимыми доказательствами.

Вина ФИО1 в совершении 5 ноября 2008 года незаконного сбыта наркотического средства героина массой не менее 1,371 грамма, в крупном размере группой лиц по предварительному сговору К.Д.А. подтверждается показаниями свидетеля П.В.А., пояснившего, что 5 ноября 2008 года в его присутствии в отделении УБОП при УВД по Пензенской области К.Д.А. добровольно выдал наркотическое вещество героин, которое приобрел у девушки по имени О., показаниями свидетеля А.А.П., принимавшего участие в качестве понятого при проведении оперативных мероприятий 5 ноября 2008 года, пояснившего, что около 17 часов в его присутствии К.Д.А. выдал три свертка с наркотическим средством, справкой об исследовании от 6 ноября 2008 года, заключением судебно-химической экспертизы от 17 ноября 2008 года, согласно которым вещество, добровольно выданное К.Д.А. является наркотическим средством героином.

Вина ФИО1 в приготовлении к незаконному сбыту наркотического вещества героина массой не менее 4,616 грамма, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 13 ноября 2008 года, согласно которому ФИО3 добровольно выдала электронные весы, протоколом личного обыска ФИО3 от 13 ноября 2008 года, согласно которому у нее в ходе личного обыска обнаружен и изъят пластмассовый флакон с 11 свертками с порошкообразным веществом, показаниями свидетелей С.О.В. и Б.Ю.Д., участвовавших в качестве понятых при досмотре ФИО3, заключением судебно-химической экспертизы от 1 декабря 2008 года, согласно которой вещество, обнаруженное в ходе личного обыска ФИО3 является наркотическим средством героином.

Суд, дав оценку всем исследованным доказательствам, правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору героина, в крупном размере, в 14 часов 15 минут 15 октября 2008 года), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору героина, в крупном размере, примерно в 18 часов 10 минут 5 ноября 2008 года), по п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту незаконного сбыта группой лиц по предварительному сговору героина, в крупном размере, примерно в 16 часов 5 ноября 2008 года), по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту приготовления к незаконному сбыту героина группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере).

Вместе с тем, постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ», вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания, согласно которым крупный размер наркотического средства героина стал составлять свыше 2,5 грамма, а особо крупный - свыше 1000 граммов.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Приговором Кузнецкого городского суда Пензенской области от 14 сентября 2010 года ФИО1 осужден за совершение:

- 15 октября 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 1,025 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору,

- 5 ноября 2008 года, примерно в 16 часов, незаконного сбыта наркотического средства героина массой не менее 1,371 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, К.Д.А.,

- 5 ноября 2008 года, примерно в 18 часов 10 минут, покушения на незаконный сбыт наркотического средства героина массой не менее 0,787 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору,

- не позднее 13 ноября 2008 года приготовления к незаконному сбыту наркотического средства героина массой не менее 4,616 грамма, в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

С учетом вновь установленных постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 размеров наркотических средств, героин массой 1,025 грамма, 0,787 грамма, 1,371 грамма, не составляет крупного размера, поэтому в соответствии со ст. 10 УК РФ из осуждения ФИО1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства героина 15 октября 2008 года, по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства героина 5 ноября 2008 года, по факту незаконного сбыта наркотического средства героина 5 ноября 2008 года, президиум исключает квалифицирующий признак - в крупном размере, предусмотренный п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с этим ФИО1 следует считать осужденным:

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту от 15 октября 2008 года);

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту от 5 ноября 2008 года),

- по п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту незаконного сбыта К.Д.А. 5 ноября 2008 года).

Назначенное осужденному наказание за указанные преступления подлежит смягчению.

Поскольку наркотическое средство героин массой 4,616 грамма не является особо крупным размером согласно списка № 1, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002, действия ФИО1 по факту совершения преступления от 13 ноября 2008 года в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежат переквалификации с ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства героина, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с назначением наказания в пределах санкции указанной статьи.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений, степень их общественной опасности, данные о личности осужденного, оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ч.4 ст. 3 Федерального закона РФ от 29 декабря 2010 года № 433-ФЗ (в редакции Федерального закона от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Кузнецкого городского суда Пензенской области от 14 сентября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 24 ноября 2010 года в отношении ФИО1 изменить:

- приговор в части осуждения ФИО1 по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 октября 2008 года в 19 часов 45 минут), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 октября 2008 года), по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 октября 2008 года), по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 20 октября 2008 года), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 ноября 2008 года), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 7 ноября 2008 года примерно в 10 часов 10 минут), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 7 ноября 2008 года примерно в 13 часов), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2008 года), по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 13 ноября 2008 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений,

- исключить квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ - «в крупном размере» по фактам покушений 15 октября 2008 года и около 18 часов 10 минут 5 ноября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина, группой лиц по предварительному сговору, по факту незаконного сбыта 5 ноября 2008 года наркотического средства героина, группой лиц по предварительному сговору;

- считать ФИО1 осужденным:

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту от 15 октября 2008 года) к 6 годам 5 месяцам лишения свободы;

- по п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту незаконного сбыта К.Д.А. 5 ноября 2008 года) к 6 годам 11 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ (по факту покушения на незаконный сбыт 5 ноября 2008 года) к 6 годам 5 месяцам лишения свободы),

- переквалифицировать его действия с ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 13 ноября 2008 года) на ч.1 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), по которой назначить 5 лет 8 месяцев лишения свободы,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию в части прекращения уголовного преследования за отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 15 октября 2008 года в 19 часов 45 минут), ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 октября 2008 года), ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 18 октября 2008 года), ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 20 октября 2008 года), ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 ноября 2008 года), ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 7 ноября 2008 года примерно в 10 часов 10 минут), ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 7 ноября 2008 года примерно в 13 часов), ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2008 года), ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 13 ноября 2008 года).

Председательствующий