Гражданский кодекс часть 1

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждена ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту от 27 октября 2010 года) с применением ч. 3 ст. 66, ст. 62 УК РФ на 1 год лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. В отношении ФИО2 надзорное производство не возбуждено.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором в части признания его виновным по фактам покушений на незаконный сбыт наркотического средства 14 октября 2010 года, 27 октября 2010 года, 2 ноября 2010 года, 5 ноября 2010 года и 10 ноября 2010 года, считает, что сотрудники УФСКН при проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий допустили нарушения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», спровоцировав его в вышеуказанные дни на совершение преступлений; просит приговор в части его осуждения по вышеуказанным фактам отменить и смягчить срок наказания.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Сарвилина В.С., мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор в отношении ФИО1 изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в четырех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

7 октября 2010 года около 10 часов 40 минут ФИО1 по телефону договорился с ФИО2 о сбыте ее знакомому В.К.И. одного коробка марихуаны. В тот же день около 11 часов 30 минут ФИО2 приехала к ФИО1 <адрес>, где последний передал ей газетный сверток с наркотическим средством марихуаной для последующего незаконного сбыта В.К.И. ФИО2, действуя как пособник в приобретении наркотических средств в интересах приобретателя В.К.И., 7 октября 2010 года около 13 часов возле <адрес> встретилась с В.К.И. и передала ему полученный от ФИО1 газетный сверток с наркотическим средством марихуаной массой 3,3 грамма, получив от В.К.И. в качестве оплаты за наркотическое средство <....>, которые ФИО2 в тот же день передала ФИО1 Однако ФИО1 свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как В.К.И. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, 14 октября 2010 года около 10 часов 20 минут по телефону договорился с ФИО2 о сбыте ее знакомому В.К.И. двух коробков марихуаны по цене <....>. В тот же день около 11 часов 10 минут ФИО2 приехала к ФИО1 <адрес>, где ФИО1 передал ФИО2 газетный сверток с наркотическим средством марихуаной для последующего незаконного сбыта В.К.И. ФИО2, действуя как пособник в приобретении наркотических средств в интересах приобретателя В.К.И., 14 октября 2010 года около 15 часов 15 минут возле <адрес>, встретилась с В.К.И. и передала ему полученный от ФИО1 газетный сверток с наркотическим средством марихуаной массой 5,22 грамма, получив от В.К.И. в качестве оплаты за наркотическое средство <....>, которые ФИО2 в тот же день передала ФИО1 Однако ФИО1 свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как В.К.И. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, 27 октября 2010 года около 15 часов 6 минут по телефону договорился с ФИО2 о сбыте ее знакомому В.К.И. трех коробков марихуаны по цене <....>. В тот же день около 16 часов 10 минут ФИО2 приехала к ФИО1 <адрес>, где ФИО1 передал ФИО2 два газетных свертка с наркотическим средством марихуаной массой 8,39 грамма в крупном размере для последующего незаконного сбыта В.К.И. ФИО2, действуя как пособник в приобретении наркотических средств в интересах приобретателя В.К.И., 27 октября 2010 года около 19 часов 15 минут возле <адрес> встретилась с В.К.И. и передала ему полученные от ФИО1 два газетных свертка с наркотическим средством марихуаной в крупном размере, получив от В.К.И. в качестве оплаты за наркотическое средство <....>, которые ФИО2 в тот же день передала ФИО1 Однако ФИО1 свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны в крупном размере, а ФИО2 свой преступный умысел, направленный на пособничество в приобретении наркотического средства марихуаны в крупном размере В.К.И., до конца не довели по независящим от них обстоятельствам, так как В.К.И. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, 2 ноября 2010 года около 13 часов 50 минут по телефону договорился с ФИО2 о сбыте ее знакомому В.К.И. одного коробка марихуаны по цене <....>. В тот же день около 16 часов 10 минут возле <адрес> ФИО1, реализуя свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства, встретился с В.К.И. и незаконно сбыл, передав последнему, газетный сверток с наркотическим средством марихуаной массой 3,84 грамма, получив от В.К.И. в качестве оплаты за наркотическое средство <....>. Однако ФИО1 свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как В.К.И. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, 5 ноября 2010 года около 16 часов с целью реализации преступного умысла, направленного на сбыт наркотического средства марихуаны, нашел приобретателя В.К.И., с которым договорился о количестве, цене, времени и месте сбыта наркотического средства. В тот же день около 18 часов возле <адрес> ФИО1 встретился с В.К.И. и передал тому сверток с наркотическим средством марихуаной массой 8,87 грамма в крупном размере, получив от В.К.И. в качестве оплаты за наркотическое средство <....>. Однако ФИО1 свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как В.К.И. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, 10 ноября 2010 года около 12 часов с целью реализации преступного умысла, направленного на сбыт наркотического средства марихуаны, нашел приобретателя В.К.И., с которым договорился о количестве, цене, времени и месте сбыта наркотического средства марихуаны. В тот же день около 14 часов 10 минут возле здания <адрес>, ФИО1 встретился с В.К.И. и передал тому сверток с наркотическим средством марихуаной массой 2,97 грамма, получив от В.К.И. в качестве оплаты за наркотическое средство <....>. Однако ФИО1 свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как В.К.И. действовал под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, в августе 2010 года на <адрес>, путем сбора дикорастущих растений конопли, с последующим их измельчением и высушиванием, умышленно незаконно приобрел наркотическое средство марихуану массой не менее 117,23 грамма, которую принес в квартиру по <адрес>, где незаконно хранил на балконе. 7 октября 2010 года, 14 октября 2010 года, 27 октября 2010 года, 2 ноября 2010 года, 5 ноября 2010 года и 10 ноября 2010 года часть из указанного наркотического средства ФИО1 незаконно пытался сбыть В.К.И., а оставшуюся часть марихуаны массой 84,64 грамма в крупном размере продолжил незаконно хранить по месту жительства по вышеуказанному адресу до 10 ноября 2010 года, когда она была обнаружена и изъята в ходе обыска.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного ФИО1 подлежащей удовлетворению частично, а приговор Первомайского районного суда г. Пензы от 11 марта 2011 года в отношении ФИО1 подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу п.2 ч.1 ст.379, ч.1 ст.409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно- розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 7 октября 2010 года было проведено с целью документирования преступной деятельности неустановленного лица по имени Виктория, занимающейся сбытом наркотического средства марихуаны. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта ФИО2 наркотического средства марихуаны В.К.И., участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика.

С целью выявления лиц, причастных к незаконному обороту наркотического средства, а также установления каналов поставки и путей реализации марихуаны сотрудниками УФСКН России по Пензенской области было принято решение продолжить проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО2.

В результате оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных в отношении ФИО2 14 октября 2010 года и 27 октября 2010 года было установлено, что ФИО2 берет наркотическое средство для В.К.И. у парня по имени П.

С целью документирования преступной деятельности парня по имени П. 2 ноября 2010 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого был установлен факт сбыта ФИО1 наркотического средства марихуаны В.К.И., участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика.

Несмотря на это сотрудники УФСКН России по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, выявив ФИО1, как лицо, занимающееся незаконным сбытом наркотического средства марихуаны, не только не пресекли его действия, но и вновь провели в отношении него 5 и 10 ноября 2010 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочные закупки» с привлечением В.К.И. к приобретению у ФИО1 наркотического средства.

Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 5 и 10 ноября 2010 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они фактически не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, и каких-либо новых результатов их проведение не имело.

Таким образом, проведение проверочных закупок 5 и 10 ноября 2010 года не вызывалось необходимостью, и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 в части его осуждения по факту покушения на незаконный сбыт В.К.И. наркотического средства марихуаны в крупном размере 5 ноября 2010 года и по факту покушения на незаконный сбыт В.К.И. наркотического средства 10 ноября 2010 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

Вместе с тем президиум считает, что вина ФИО1 в части его осуждения по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 3,3 грамма 7 октября 2010 года, по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 5,22 грамма 14 октября 2010 года, по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 8,39 грамма в крупном размере 27 октября 2010 года, по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 3,84 грамма 2 ноября 2010 года, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны массой 84,64 грамма в крупном размере нашла свое полное подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Его вина в содеянном подтверждается его показаниями, данными в судебном заседании, где он пояснил, что наркотическое средство марихуану для В.К.И. 7, 14 и 27 октября 2010 года ФИО2 брала у него (ФИО3); показаниями осужденной ФИО2, подтвердившей данный факт; показаниями свидетелей В.К.И., Е.А.В., Л.С.В., Р.Е.Ю., протоколами выдачи В.К.И. денежных средств для проведения проверочных закупок 7, 14, 27 октября, 2 ноября 2010 года, протоколами выдачи наркотических средств от 7, 14, 27 октября, 2 ноября 2010 года, протоколом обыска в квартире ФИО1 от 10 ноября 2010 года, заключениями химических экспертиз и другими доказательствами по делу.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что сотрудники УФСКН России по Пензенской области 14, 27 октября и 2 ноября 2010 года спровоцировали его на совершение преступлений, являются несостоятельными.

Как следует из материалов уголовного дела, информации о том, что ФИО1 причастен к незаконному обороту наркотического средства, у сотрудников УФСКН на момент проведения проверочной закупки в отношении ФИО2 7 октября 2010 года не было.

Оперативно-розыскные мероприятия 14 и 27 октября 2010 года проводились в отношении ФИО2 с целью установления всех лиц, причастных к незаконному обороту наркотического средства, а также установления каналов поставки и путей реализации марихуаны.

Лишь в результате оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 2 ноября 2010 года, был установлен сбытчик наркотического средства ФИО1.

Таким образом, в результате проверочных закупок, проведенных 7, 14, 27 октября и 2 ноября 2010 года была установлена причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны.

Нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении проверочных закупок 7, 14, 27 октября и 2 ноября 2010 года не допущено.

Доказательства, полученные в результате указанных оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми и обоснованно положены судом в основу приговора.

С учетом положений ст.9 УПК РФ президиум считает правильной квалификацию действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 октября 2010 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 14 октября 2010 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 2 ноября 2010 года), ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Оснований для смягчения наказания, назначенного ФИО1 за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, совершенные 7, 14 октября и 2 ноября 2010 года, не имеется, поскольку оно соответствует требованиям закона и соразмерно содеянному.

Вместе с тем, постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ, вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания, согласно которым крупный размер наркотического средства марихуаны стал составлять свыше 100 граммов, что улучшает положение осужденного.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

С учетом вновь установленных размеров наркотического средства марихуаны, утвержденных постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002, вступившим в законную силу с 1 января 2013 года, размер наркотического средства марихуаны массой 8,39 грамма, которое ФИО1 27 октября 2010 года в ходе проверочной закупки сбыл В.К.И., не является крупным.

В связи с этим действия ФИО1 по факту от 27 октября 2010 года президиум переквалифицирует с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), действовавшей на момент совершения преступления, как незаконный сбыт наркотического средства, по которой назначает наказание в пределах санкции указанной статьи.

Наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, подлежит смягчению, поскольку в связи с изменениями, внесенными в ч. 2 ст. 15 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, перешло из категории преступлений средней тяжести в категорию преступлений небольшой тяжести, что улучшает положение осужденного.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ ФИО1, как осужденному за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшему лишение свободы, подлежит изменению вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений, степень их общественной опасности, данные о личности осужденного, оснований для изменения категории преступлений, совершенных 7, 14, 27 октября и 2 ноября 2010 года, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, на менее тяжкую в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) не имеется.

С учетом того, что ФИО1 совершены четыре покушения на тяжкие преступления и одно преступление, относящееся к категории небольшой тяжести, в соответствии со ст. 10 УК РФ окончательное наказание ФИО1 следует назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), предусматривающей также принцип поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление.

Однако оснований для изменения осужденному принципа частичного сложения наказаний, примененного судом при назначении ему наказания по совокупности преступлений, президиум с учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и степени их общественной опасности не находит.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 11 марта 2011 года в отношении ФИО1 изменить:

- приговор в части его осуждения по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (по факту от 5 ноября 2010 года), по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2010 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений;

- считать его осужденным с применением ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 7 октября 2010 года) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 14 октября 2010 года) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 2 ноября 2010 года) к 2 годам лишения свободы;

- переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 27 октября 2010 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), по которой назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66, ст. 64 УК РФ в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ, до 11 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Назначить ФИО1 для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию в части прекращения его уголовного преследования в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 5 ноября 2010 года), ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2010 года).

Председательствующий