Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 августа 2009 года.

По приговору Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>,

осужден к наказанию в виде лишения свободы:

по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 17 марта 2008 года) на срок 6 лет со штрафом в размере 50000 рублей;

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 1 апреля 2008 года) на срок 6 лет со штрафом в размере 50000 рублей;

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 3 апреля 2008 года) на срок 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50000 рублей;

по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 7 апреля 2008 года) на срок 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50000 рублей;

по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 16 апреля 2008 года) на срок 7 лет со штрафом в размере 50000 рублей;

по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 22 апреля 2008 года) на срок 7 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50000 рублей,.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет со штрафом в размере 250000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 10 июня 2009 года с зачетом времени содержания под стражей в период времени с 22 апреля 2008 года по 9 июня 2009 года включительно.

По указанному приговору также осуждены М.М. и Б.И.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 августа 2009 года приговор Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года в отношении Б.И. оставлен без изменения.

По постановлению Щекинского районного суда Тульской области от 30 июля 2012 года отказано в удовлетворении ходатайства осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года.

По постановлению президиума Тульского областного суда от 27 ноября 2012 года постановление Щекинского районного суда Тульской области от 30 июля 2012 года изменено: исключено из приговора Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года указание о назначении наказания ФИО1 по правилам ч.3 ст.69 УК РФ;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ) по совокупности четырех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, и двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 11 месяцев со штрафом в размере 250000 рублей.

В остальной части постановление оставлено без изменения.

Заслушав доклад судьи Ольчук Л.П., изложившей содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы осужденного ФИО1, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю. об изменении приговора, президиум Тульского областного суда

установил:

по приговору ФИО1 признан виновным и осужден:

за совершение 17 марта 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), общей массой 1,251гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

за совершение 1 апреля 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 0,648гр., в крупном размере;

за совершение 3 апреля 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 1,131гр., в крупном размере;

за совершение 7 апреля 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 0,762гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере

за совершение 16 апреля 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), общей массой 0,86гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере

за совершение 22 апреля 2008 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), общей массой 0,982гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный ФИО1 считает постановленные в отношении него приговор и кассационное определение незаконными и необоснованными ввиду нарушения уголовно-процессуального закона. Ссылается на положения ст.ст.75,89 УПК РФ, ст.2,7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Указывает, что в отношении него 17 марта 2008 года, 1, 3, 7, 16 и 22 апреля 2008 года проводились оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» и полагает, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, установленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов, зафиксировав совершение им 17 марта 2008 года пособничества в незаконном приобретении наркотического средства, не только не пресекли его дальнейшую преступную деятельность, но и вновь провели в отношении него аналогичные оперативно-розыскные мероприятия. Проведение оперативно-розыскных мероприятий 1, 3, 7, 16 и 22 апреля 2008 года не вызывалось необходимостью, поскольку они проводились в отношении него по одной и той же схеме и каких-либо новых результатов ими не достигнуто. Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие предварительного сговора между ним и М.М. на сбыт наркотических средств, показания оперативных сотрудников голословны и не могут быть положены в основу приговора, поскольку являются недопустимыми доказательствами. Просит приговор в части осуждения его по преступлениям, имевшим место 1, 3, 7, 16 и 22 апреля 2008 года, отменить и производство в этой части прекратить на основании ст.ст.24, 27 УПК РФ, признать за ним право на реабилитацию.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного ФИО1, президиум находит приговор Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 августа 2009 года в отношении ФИО1 подлежащими изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ, ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 признан виновным и осужден за четыре покушения на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также за два покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенных во время проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 17 марта 2008 года, 1, 3, 7, 16 и 22 апреля 2008 года.

Как видно из материалов уголовного дела, ОРМ «проверочная закупка» 17 марта 2008 года проведена на основании имеющейся оперативной информации об осуществлении неустановленной женщиной и неустановленным мужчиной по имени С. незаконного сбыта наркотического средства – героин, с целью установления механизма сбыта и роли неустановленного мужчины по имени С. в сбыте наркотического средства.

В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия установлен факт незаконного сбыта неустановленной женщиной и неустановленным мужчиной по имени С., впоследствии установленных как М.М. и ФИО1, наркотического средства – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), общей массой 1,251гр., участвующему в «проверочной закупке» в качестве закупщика лицу под псевдонимом «Алексей», и задокументирована их незаконная деятельность.

Указанный факт покушения ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, подтверждается как материалами оперативно-розыскной деятельности, так и показаниями свидетеля С.Д., пояснившего об обстоятельствах проведения 17 марта 2008 года ОРМ «проверочная закупка» в отношении М.М. и ФИО1, в ходе которого установлен факт совместного сбыта наркотического средства указанными лицами лицу под псевдонимом «Алексей», участвующему в ОРМ в качестве закупщика; показаниями свидетеля под псевдонимом «Алексей» о приобретении 17 марта 2008 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия наркотического средства у ФИО1, который взял у него деньги и через некоторое время принес ему наркотическое средство, которое он впоследствии выдал сотруднику наркоконтроля С.Д. в присутствии представителей общественности; показаниями П. и С.Г., участвовавших в качестве представителей общественности при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, подтвердивших соответствие зафиксированного в соответствующих документах происходившему в их присутствии; письменными доказательствами: заключением эксперта от 11 июня 2008 года, по которому установлено, что вещество, добровольно выданное лицом под псевдонимом «Алексей» 17 марта 2008 года, является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин), общей массой 1,251гр.; иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе ОРМ «проверочная закупка» от 7 апреля 2008 года, проведенного в отношении ФИО1 с целью установления механизма сбыта, установлен иной механизм незаконного сбыта ФИО1 наркотического средства, чем 17 марта 2008 года, задокументирована незаконная деятельность ФИО1 совместно с ФИО2 в сфере оборота наркотических средств, что подтверждается как материалами оперативно-розыскной деятельности, так и показаниями свидетеля К., пояснившего об обстоятельствах проведения 7 апреля 2008 года ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1, в ходе которого установлен факт совместного сбыта наркотического средства ФИО3 лицу под псевдонимом «Белов», участвующему в ОРМ в качестве закупщика; показаниями свидетеля под псевдонимом «Белов» о приобретении 7 марта 2008 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия у ФИО3 наркотического средства, которое он впоследствии выдал сотруднику наркоконтроля К., в присутствии представителей общественности; показаниями Ж., участвовавшего в качестве одного из представителей общественности при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, подтвердившего соответствие зафиксированного в соответствующих документах происходившему в его присутствии; письменными доказательствами: заключением эксперта от 20 июня 2008 года, по которому установлено, что вещество, добровольно выданное лицом под псевдонимом «Белов» 7 апреля 2008 года, является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин), общей массой 0,762гр.; иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все исследованные доказательства по преступлениям от 17 марта 2008 года и от 7 апреля 2008 года получили в приговоре надлежащую оценку, оснований сомневаться в правильности которой президиум не находит.

Президиум приходит к выводу к выводу об отсутствии оснований полагать, что проверочные закупки 17 марта 2008 года и 7 апреля 2008 года проведены в нарушение требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку в ходе указанных проверочных закупок, установлено, что совместно с ФИО1 к незаконной деятельности в сфере оборота наркотиков причастны соответственно М.М. и Б.И.

При таких данных правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по каждому из двух преступлений, совершенных соответственно 17 марта 2008 года и 7 апреля 2008 года, по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем президиум считает, что осуждение ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 1 и 3 апреля 2008 года) и по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 16 и 22 апреля 2008 года), основано на недопустимых доказательствах по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст.75,89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора в качестве допустимых доказательств, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности проведения ОРМ «проверочная закупка» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и выполнение требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как видно из материалов уголовного дела, в ходе проведения 17 марта 2008 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» установлен факт покушения ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с М.М. и задокументирована их незаконная деятельность.

Согласно материалам уголовного дела, основанием проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 1 апреля 2008 года явилось наличие оперативной информации об осуществлении неустановленным лицом по имени С. незаконного сбыта наркотического средства, с целью получения образцов для сравнительного анализа и установления данных этого лица. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 3 апреля 2008 года проведено на основании имеющейся оперативной информации об осуществлении неустановленной женщиной и неустановленным мужчиной по имени С. незаконного сбыта наркотического средства – героин, с целью установления механизма сбыта и ролей фигурантов.

Указанные цели оперативно-розыскных мероприятий, определенные в постановлениях о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 1 и 3 апреля 2008 года, президиум находит необоснованными, поскольку в ходе проведения проверочной закупки от 17 марта 2008 года была подтверждена оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконной деятельности в сфере оборота наркотических средств совместно с М.М., получены образцы наркотического средства для сравнительного исследования, а также установлен механизм совершения преступления ФИО1 совместно с М.М. и роли каждого из них. Каких-либо новых результатов в ходе проведение ОРМ 1 и 3 апреля 2008 года не получено.

При проведении 7 апреля 2008 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» установлен иной механизм деятельности ФИО1 в сфере незаконного оборота наркотических средств и зафиксирован факт покушения ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с Б.И. и задокументирована их незаконная деятельность.

Вместе с тем как следует из постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 16 и 22 апреля 2008 года, в них не усматривается определенных целей, связанных с необходимостью дальнейшего осуществления оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1, поскольку факты покушений ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств совместно с другими лицами были зафиксированы в ходе ОРМ «проверочная закупка» от 17 марта 2008 года и 7 апреля 2008 года, с установлением различных механизмов сбыта, незаконная деятельность ФИО1 зафиксирована, а каких-либо новых результатов проведением ОРМ «проверочная закупка» от 16 и 22 апреля 2008 года не достигнуто.

Таким образом, президиум считает, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, после того, как 17 марта 2008 года и 7 апреля 2008 года сотрудники правоохранительных органов выявили факты покушений ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, они вновь 16 и 22 апреля 2008 года провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия, не вызывавшиеся необходимостью.

При таких данных проведение в отношении ФИО1 1, 3, 16 и 22 апреля 2008 года оперативно-розыскных мероприятий президиум находит не соответствующим требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по факту не вызывавшихся необходимостью проверочных закупок от 1, 3, 16 и 22 апреля 2008 года, проведенных вопреки требованиям ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В связи с изложенным президиум приходит к выводу о том, что осуждение ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 1 и 3 апреля 2008 года) и по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 16 и 22 апреля 2008 года), нельзя признать законным и обоснованным. При таких данных в этой части состоявшиеся судебные решение подлежат отмене, а уголовное дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии ФИО1 состава преступления.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, президиум полагает, что надзорная жалоба осужденной ФИО1 подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

надзорную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Щекинского городского суда Тульской области от 10 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 августа 2009 года с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Тульского областного суда от 27 ноября 2012 года, в отношении ФИО1 в части осуждения его по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 1 и 3 апреля 2008 года) и по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 16 и 22 апреля 2008 года), отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях ФИО1 состава преступления.

Эти же судебные решения в отношении ФИО1 изменить:

На основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлениям, совершенным соответственно 17 марта 2008 года и 7 апреля 2008 года), путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 90000 рублей.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения ФИО1 по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 1 и 3 апреля 2008 года) и по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место соответственно 16 и 22 апреля 2008 года), признать за ним право на реабилитацию.

В остальной части указанные выше судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Председательствующий /подпись М.А. Жубрин