Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Кочугуева С.В. на приговор Кузнецкого районного суда Пензенской области от 29 июня 2012 года, которым

Кочугуев С.В., <....>, не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 ноября 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 2 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ на 4 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 3 марта 2011 года) с применением ст. 64 УК РФ на 4 года,

- по ч. 1 ст. 232 УК РФ на 1 год 6 месяцев,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Кочугуев С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального законодательства и закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Указывает, что оперативно-розыскные мероприятия 6, 10 ноября 2010 года и 3 марта 2011 года были проведены с целью документирования факта сбыта им наркотических средств. Вопреки требованиям закона все закупки были спровоцированы правоохранительными органами. Данные закупки производились по одной и той же схеме, то есть проведение данных мероприятий не вызывалось необходимостью, поскольку не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, а потому полученные по результатам ОРМ доказательства являются недопустимыми. Также указывает, что постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 утверждены новые размеры наркотических средств, что улучшает его положение. Просит исключить из приговора эпизоды преступлений от 6, 10 ноября 2010 года и 3 марта 2011 года, применить постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002, снизить срок наказания.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Шелкова Р.А., объяснения адвоката Пахомовой А.Г., просившей надзорную жалобу осужденного удовлетворить и смягчить наказание, мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., полагавшего приговор изменить, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Кузнецкого районного суда Пензенской области от 29 июня 2012 года Кочугуев С.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства и в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а также в содержании притона для потребления наркотических средств:

- 6 ноября 2010 года Кочугуев С.В. изготовил у себя в жилище <адрес>, наркотическое средство - кодеин массой не менее 0,0012 грамма, которое незаконно стал хранить у себя в жилище в инъекционном шприце, с целью незаконного сбыта. В тот же день 6 ноября 2010 года Кочугуев С.В., реализуя свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь у себя в жилище, незаконно, безвозмездно сбыл изготовленное наркотическое средство - кодеин массой не менее 0,0012 грамма, находившееся в инъекционном шприце, К.Н.Ю.

- 10 ноября 2010 года Кочугуев С.В. изготовил у себя в жилище <адрес>, наркотическое средство - препарат (смесь) массой не менее 4,609 грамма, содержащий наркотическое средство дезоморфин, в особо крупном размере, которое незаконно стал хранить у себя в жилище в инъекционном шприце, с целью незаконного сбыта. В тот же день 10 ноября 2010 года Кочугуев С.В., реализуя свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь у себя в жилище, умышленно, незаконно, сбыл за <....> изготовленное наркотическое средство - препарат (смесь) массой не менее 4,609 грамма, содержащий наркотическое средство дезоморфин, в особо крупном размере, находившийся в инъекционном шприце, К.Н.Ю., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

- 3 марта 2011 года Кочугуев С.В. у себя в жилище <адрес>, совершил покушение на незаконный сбыт препарата (смеси) массой 2,722 грамма, содержащего наркотическое средство дезоморфин, в особо крупном размере, К.Н.Ю., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

- Кочугуев С.В., действуя систематически, в период времени с января 2012 года по 20 февраля 2012 года, незаконно содержал притон для потребления наркотических средств в своем жилище <адрес>. Так, Кочугуев С.В. незаконно предоставил свое жилище, а также имеющиеся в нем предметы, мебель, инъекционные шприцы для незаконного потребления наркотического средства дезоморфина в немедицинских целях 25 января 2012 года С.М.А., Н.Н.А., Б.С.Н. и 20 февраля 2012 года С.М.А. и Б.С.Н.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Кочугуева С.В. подлежащей удовлетворению частично, а приговор Кузнецкого городского суда Пензенской области от 29 июня 2012 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, Кочугуев С.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства 6 ноября 2010 года, в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере во время проверочных закупок с участием в качестве закупщика К.Н.Ю. соответственно 10 ноября 2010 года и 3 марта 2011 года, а также в содержании притона для потребления наркотических средств.

Судом первой инстанции каждое из указанных выше преступлений было квалифицировано самостоятельно, а окончательное наказание было назначено Кочугуеву С.В. по совокупности преступлений.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, К.Н.Ю. 6 ноября 2010 года добровольно выдала в Кузнецком МРО УФСКН России по Пензенской области наркотическое средство кодеин массой 0,0012 грамма, при этом пояснила, что приобрела данное наркотическое средство у парня по имени С. (Кочугуева С.В.) на <адрес>

С целью документирования преступной деятельности осужденного правоохранительными органами было организовано проведение оперативно-розыскного мероприятия - «проверочная закупка» 10 ноября 2010 года в отношении парня по имени С., с привлечением в качестве закупщика наркотических средств К.Н.Ю. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт изготовления Кочугуевым С.В наркотического средства дезоморфина для участвующей в оперативно-розыскном мероприятии К.Н.Ю.

Несмотря на это, сотрудники УФСКН России по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, установив факт причастности Кочугуева С.В. к незаконному обороту наркотического средства, не только не пресекли его действия, но и вновь провели в отношении Кочугуева С.В. 3 марта 2011 года аналогичное оперативно-розыскное мероприятие - «проверочные закупки» с привлечением К.Н.Ю. к приобретению наркотического средства.

Из постановления о проведении проверочной закупки наркотических средств 3 марта 2011 года у Кочугуева С.В. с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этого мероприятия не вызывалось необходимостью, так как оно фактически не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, поскольку, как это видно из материалов дела, проводилось по той же схеме, что и 10 ноября 2010 года, и каких-либо новых результатов его проведение не имело.

С учетом данных обстоятельств проведение проверочной закупки 3 марта 2011 года в отношении Кочугуева С.В. не вызывалось необходимостью, она проведена вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанной «проверочной закупки», в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, приговор в отношении Кочугуева С.В. в части его осуждения по факту от 3 марта 2011 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием за ним в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ права на реабилитацию в этой части.

Действия Кочугуева С.В. по факту от 6 ноября 2010 года, связанные с изготовлением и передачей наркотического средства дезоморфина К.Н.Ю., а также по аналогичному факту от 10 ноября 2010 года, когда К.Н.Ю. действовала в рамках оперативно-розыскного мероприятия, суд квалифицировал по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства кодеина и по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина, в особо крупном размере.

Однако, квалифицируя действия осужденного таким образом, суд не дал оценки имеющимся противоречиям в показаниях осужденного Кочугуева С.В. и свидетеля К.Н.Ю. в части того, из чьих ингредиентов изготавливалось наркотическое средство 6 и 10 ноября 2010 года, что является существенным обстоятельством, влияющим на окончательные выводы относительно виновности Кочугуева С.В. в инкриминируемых преступлениях.

Так, из показаний Кочугуева С.В. следует, что он изготавливал наркотические средства 6 и 10 ноября 2010 года из ингредиентов предоставленных К.Н.Ю. Каждый раз, часть изготовленного наркотического средства Кочугуев С.В. и К.Н.Ю. употребляли, а часть К.Н.Ю. оставляла себе.

Таким образом, исходя из изложенного, Кочугуев С.В. не имел готового наркотического средства, а также препаратов для его изготовления, он действовал в интересах К.Н.Ю., которой фактически принадлежало изготовленное при таких обстоятельствах наркотическое средство, каждый раз.

Принимая во внимание наличие противоречий и требования ч. 3 ст. 14 УПК РФ, в соответствии с которыми неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, передача Кочугуевым С.В. наркотического средства К.Н.Ю. 6 ноября 2010 года и 10 ноября 2010 года, когда последняя действовала в рамках оперативно-розыскного мероприятия, не может являться сбытом.

Действия Кочугуева С.В. были направлены на незаконное изготовление наркотического средства, за что предусмотрена ответственность по ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем уголовная ответственность по ст. 228 УК РФ наступает лишь в отношении наркотических средств в крупном либо особо крупном размере.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ», вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания, согласно которым крупный размер наркотического средства дезоморфин стал составлять от 0,25 грамма и выше, особо крупный размер - от 10 граммов и выше, крупный размер наркотического средства кодеин стал составлять от 5 граммов и выше, особо крупный размер - от 1000 граммов и выше.

Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке № 1, к которым относится дезоморфин, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы.

Как следует из справки об исследовании № и заключения эксперта №, жидкость в шприце, добровольно выданном 6 ноября 2010 года К.Н.Ю., содержит наркотическое средство кодеин, масса которого составляет 0,0012 грамма.

Из справки об исследовании № и заключения эксперта № следует, что жидкость в шприце, добровольно выданном 10 ноября 2010 года К.Н.Ю., является препаратом (смесью), содержащим наркотическое средство дезоморфин, масса которого составляет 4,609 грамма, при этом указаний на массу сухого остатка в экспертном заключении не имеется.

Таким образом, масса наркотического средства кодеина, незаконно изготовленного Кочугуевым С.В. 6 ноября 2010 года, не образует крупный размер, а сведения о массе сухого остатка наркотического средства дезоморфина, изготовленного Кочугуевым С.В. 10 ноября 2010 года, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах приговор Кузнецкого районного суда Пензенской области от 29 июня 2012 года в части осуждения Кочугуева С.В. по факту от 6 ноября 2010 года за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228.1 УК РФ, и по факту от 10 ноября 2010 года, за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подлежит отмене, а производство по делу прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

Из приговора Кузнецкого районного суда Пензенской области от 29 июня 2012 года подлежит исключению указание о назначении Кочугуеву С.В. наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем президиум считает, что вина осужденного в содержании притона для потребления наркотических средств в своём жилище <адрес>, полностью установлена и подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств.

Вина Кочугуева С.В. в указанном преступлении подтверждается показаниями Б.С.Н., Н.Н.А., С.М.А., подтвердивших факт употребления наркотического средства дезоморфина в квартире Кочугуева С.В. 25 января 2012 года и 20 февраля 2012 года, показаниями свидетеля Б.С.Н., понятых А.М.Н., Р.Р.Р., Г.Г.В.,, а также протоколами обследования помещения от 25 января и 20 февраля 2012 года, актами медицинских освидетельствований, справками об исследованиях, заключением химической экспертизы, другими доказательствами по делу.

Как следует из смысла закона, под притоном понимается жилое помещение (дом, квартира, комната и т.п.), которое систематически предоставляется определенным лицам для потребления наркотических средств или психотропных веществ, где систематически собираются люди в целях потребления наркотических средств или психотропных веществ. Для наступления уголовной ответственности достаточно предоставления жилья для указанных целей два или более раз, при этом не имеет значения, какую цель - корыстную или иную - преследовал виновный. Таким образом, Кочугуев С.В. своими действиями, а именно предоставлением своей квартиры лицам для употребления в ней наркотиков, содержал в своей квартире притон для употребления наркотиков.

Действия осужденного Кочугуева С.В. судом квалифицированы правильно по ч. 1 ст. 232 УК РФ. Выводы суда о наличии в действиях Кочугуева С.В. состава преступления в приговоре мотивированы, и не оспариваются осужденным в надзорной жалобе. Наказание назначено в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному.

В соответствии с положениями п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы назначается лицам, осуждаемым к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, в колониях-поселениях.

С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с обязательным указанием мотивов принятого решения.

Согласно названной норме закона Кочугуеву С.В., которого следует считать осужденным впервые за совершение преступления средней тяжести, подлежит изменению вид исправительного учреждения. С учетом характера совершенного преступления, личности осужденного, отрицательно характеризующегося по месту жительства, неоднократно привлекавшегося к административной ответственности, президиум считает необходимым изменить вид исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного Кочугуевым С.В. преступления, степень его общественной опасности, данные о личности осужденного, президиум не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года №433-ФЗ (в ред. от 5 июня 2012 года), ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Кочугуева С.В. удовлетворить частично.

Приговор Кузнецкого районного суда Пензенской области от 29 июня 2012 года в отношении Кочугуева С.В. изменить:

- приговор в части осуждения Кочугуева С.В. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 ноября 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 3 марта 2011 года)отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступления,

- считать Кочугуева С.В. осужденным по ч. 1 ст.232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

- исключить указание о назначении Кочугуеву С.В. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Назначить для отбывания наказания Кочугуеву С.В. исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор в отношении Кочугуева С.В. оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Кочугуевым С.В. право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 6 ноября 2010 года), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 ноября 2010 года), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 3 марта 2011 года).

Председательствующий